{"id":3953,"date":"2012-05-16T09:50:27","date_gmt":"2012-05-16T07:50:27","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=3953"},"modified":"2012-06-21T11:05:50","modified_gmt":"2012-06-21T09:05:50","slug":"gesellschaftersicherheit-in-der-insolvenz-%e2%80%93-mitgegangen-mitgefangen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2012\/05\/16\/gesellschaftersicherheit-in-der-insolvenz-%e2%80%93-mitgegangen-mitgefangen\/","title":{"rendered":"Gesellschaftersicherheit in der Insolvenz \u2013 mitgegangen, mitgefangen"},"content":{"rendered":"
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RA Dr. Peter de Bra, Partner, Schultze & Braun, Achern <\/p><\/div>\n<\/div>\n

Bei Gesellschaften, bei denen die Haftung auf das Gesellschaftsverm\u00f6gen beschr\u00e4nkt ist und bei denen demzufolge keine nat\u00fcrliche Person unbeschr\u00e4nkt f\u00fcr die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, werden Gl\u00e4ubiger der Gesellschaft prim\u00e4r durch die Vorschriften \u00fcber die Kapitalaufbringung gesch\u00fctzt. So haben etwa im Falle der GmbH, die Gesellschafter die Gesellschaft mindestens mit einem Stammkapital i. H. von 25.000 \u20ac auszustatten (\u00a7 5 Abs. 1 GmbHG). H\u00e4ufig allerdings wird dieses Mindeststammkapital zur Finanzierung der der Gesellschaft zugedachten Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit nicht ausreichen. Die Gesellschafter k\u00f6nnen der Gesellschaft dann von vornherein ein h\u00f6heres Stammkapital in der ben\u00f6tigten H\u00f6he zur Verf\u00fcgung stellen. Genauso gut k\u00f6nnen sie der Gesellschaft die ben\u00f6tigten Gelder jedoch auch als Fremdkapital zur Verf\u00fcgung stellen. Dabei kommen grunds\u00e4tzlich zwei Varianten in Betracht: Zum einen k\u00f6nnen die Gesellschafter selber der Gesellschaft ein Darlehen gew\u00e4hren, zum anderen k\u00f6nnen sie einen dritten Darlehensgeber – insbesondere eine Bank \u2013 veranlassen, dies zu tun. Da jener Dritte einer Gesellschaft mit beschr\u00e4nktem Haftungsfundus jedoch regelm\u00e4\u00dfig ohne Sicherheiten kein Darlehen gew\u00e4hren wird, ist die Darlehensgew\u00e4hrung durch den Dritten typischerweise durch die Gesellschafter \u2013 dann h\u00e4ufig in Form einer B\u00fcrgschaft \u2013 zu besichern.<\/div>\n
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Seit jeher behandelt die Rechtsprechung den Gesellschafter in beiden F\u00e4llen typischerweise schlechter als einen nicht an der Gesellschaft beteiligten dritten Gl\u00e4ubiger bzw. Sicherungsgeber. Nach den sog. Rechtsprechungsregeln (vgl. etwa BGHZ 90 S. 370 = DB 1984 S. 1338) wurden sowohl das in der Krise durch den Gesellschafter gew\u00e4hrte oder jedenfalls nicht rechtzeitig \u201eabgezogene\u201c Darlehen wie auch eine durch den Gesellschafter gestellte Sicherheit f\u00fcr einen dritten Kreditgeber als \u201eeigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung\u201c behandelt. Gem. \u00a7 31 GmbHG war nach dieser Rechtsprechung ein dem Gesellschafter gleichwohl zur\u00fcckgezahltes Darlehen von der Gesellschaft (i. d. R. dann durch den sp\u00e4teren Insolvenzverwalter geltend gemacht) r\u00fcckforderbar. Hatte der Gesellschafter stattdessen ein der Gesellschaft durch einen Dritten gew\u00e4hrtes Darlehen aus seinem eigenen Verm\u00f6gen besichert, hatte er analog \u00a7 31 GmbHG im Falle der R\u00fcckf\u00fchrung des Darlehens aus Gesellschaftsmitteln der Gesellschaft den dazu aufgewandten Betrag zu erstatten. Gleiches galt im Falle einer sog. \u201eDoppelsicherheit\u201c, wenn also Gesellschafter und Gesellschaft die Forderung eines Dritten besichert hatten und die R\u00fcckf\u00fchrung der Darlehensforderung durch Verwertung der durch die Gesellschaft gestellten Sicherheit erfolgte und der Gesellschafter insoweit frei wurde. Seit mit dem Inkrafttreten des MoMiG die Rechtsprechung des BGH zu den kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen durch den Gesetzgeber endg\u00fcltig suspendiert (vgl. \u00a7 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG) und durch eine rein anfechtungsrechtliche Regelung in \u00a7 135 Abs. 1 und 2 InsO ersetzt worden war, kamen Zweifel am Fortbestand des Grundsatzes der vorrangigen Inanspruchnahme der Gesellschafterleistung in denjenigen Fallkonstellationen auf, in denen die Doppelsicherheit zum Zeitpunkt der Insolvenzer\u00f6ffnung noch fortbestand. Wurde n\u00e4mlich nach Insolvenzer\u00f6ffnung die durch die Gesellschaft gestellte Sicherheit verwertet und wurden dadurch die Forderungen des Gl\u00e4ubigers zur\u00fcckgef\u00fchrt und im wirtschaftlichen Endergebnis somit der Gl\u00e4ubiger aus der Haftung der von ihm gestellten Sicherheit befreit, so schien die durch den Gesetzgeber nunmehr allein zur Verf\u00fcgung gestellte M\u00f6glichkeit der Anfechtung gem. \u00a7 135 Abs. 2 InsO zu versagen, da eine Insolvenzanfechtung grunds\u00e4tzlich nur bzgl. Rechtshandlungen m\u00f6glich ist, die vor <\/em>der Er\u00f6ffnung eines Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind (\u00a7 129 Abs. 1 InsO; s. so ausdr\u00fccklich OLG Hamm, Urteil vom 29. 12. 2010 – I-8 U 85\/10, NZI 2011 S. 251). Genau diese Konstellation lag auch der aktuellen Entscheidung des OLG Stuttgart vom 14. 3. 2012 – 14 U 28\/11, DB 2012 S. 1031 <\/strong><\/a>zugrunde. Zu allem \u00dcberfluss hatte die durch die Doppelsicherheit gesicherte Bank auch noch erkl\u00e4rt, nach Verwertung der Gesellschaftssicherheit gegen Zahlung eines Pauschalbetrages i. H. von 30.000 \u20ac auf die Inanspruchnahme des Gesellschafters aus der B\u00fcrgschaft verzichten zu wollen, was der Gesellschafter dankend annahm. Die Aufforderung des Insolvenzverwalters, ihm die durch den Insolvenzverwalter aus der Verwertung der Gesellschaftssicherheit an die Bank gezahlten Betr\u00e4ge i. H. von ca. 140.000 \u20ac zu erstatten, lehnte der beklagte Gesellschafter daher ab, da zum einen eine Anfechtung mangels Rechtshandlung vor<\/span> Insolvenzer\u00f6ffnung nicht vorl\u00e4ge und er dar\u00fcber hinaus auch nicht durch die Zahlung des Insolvenzverwalters, sondern durch den Vergleich mit der Bank von seiner eigenen Haftung frei geworden sei. In \u00dcbereinstimmung mit einer k\u00fcrzlich ergangenen Entscheidung des BGH-Urteil vom 1. 12. 2011 – IX ZR 11\/11, DB 2011 S. 2832 <\/a>entschied das OLG Stuttgart unter Hintanstellung dogmatischer Bedenken, dass hier eine Regelungsl\u00fccke vorliege, die durch analoge Anwendung der Anfechtungsvorschriften der \u00a7\u00a7 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO zu schlie\u00dfen sei. Auch die Tatsache, dass die Bank auf die Inanspruchnahme des Gesellschafters verzichtet habe, \u00e4ndere daran nichts. Wie bereits zu Zeiten der Geltung der Rechtsprechungsregeln analog \u00a7\u00a7 30, 31 GmbHG allgemein anerkannt, entspr\u00e4che es auch dem neuen, durch das MoMiG eingef\u00fchrten Recht, dass der Gesellschafter durch den Verzicht des Gl\u00e4ubigers auf die Inanspruchnahme von dem Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters nicht befreit werden k\u00f6nne. Diese Entscheidung des OLG ist richtig denn die Annahme der Erstattungspflicht des Gesellschafters gem. \u00a7 135 Abs. 2, \u00a7 143 Abs. 3 InsO setzt geradezu voraus, dass der Gl\u00e4ubiger auf eine (prim\u00e4re) Inanspruchnahme des Gesellschafters verzichtet und zun\u00e4chst die Gesellschaftssicherheit in Anspruch nimmt. Bereits diese Entscheidung des Gl\u00e4ubigers belastet die Insolvenzmasse zugunsten des Gesellschafters. Ob dann im Hinblick auf die Gesellschaftersicherheit der Gl\u00e4ubiger vor oder nach Verwertung der Gesellschaftssicherheit eine formelle Freigabe erkl\u00e4rt \u2013 die sich wirtschaftlich nicht mehr auswirkt \u2013, kann dann keine Rolle spielen. Anders w\u00e4re allerdings dann zu entscheiden, wenn nach Verwertung der Gesellschaftssicherheit immer noch eine die Sicherheitsleistung des Gesellschafters \u00fcbersteigende \u2013 auch gegen diesen gerichtete \u2013 Forderung des Gl\u00e4ubigers \u00fcbrig bliebe. H\u00e4tte z. B. die gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung 500.000 \u20ac betragen, der Gesellschafter eine H\u00f6chstbetragsb\u00fcrgschaft i. H. von 250.000 \u20ac abgegeben und die Gesellschaft zur Sicherung dieser Forderung eine Grundschuld bestellt, deren Verwertung 100.000 \u20ac ergeben h\u00e4tte, so bliebe danach noch ein Anspruch des Gl\u00e4ubigers i. H. von 400.000 \u20ac \u00fcbrig. Der Gesellschafter haftete insoweit nach wie vor i. H. von 250.000 \u20ac und h\u00e4tte durch die Verwertung keine Befreiung erlangt. Verzichtete jetzt die Bank auf die Geltendmachung ihrer Forderung aus der B\u00fcrgschaftserkl\u00e4rung des Gesellschafters, so beruhte dies in der Tat ausschlie\u00dflich auf dem Verzicht der Bank, sodass ein entsprechender Ausgleichsanspruch der Insolvenzmasse nicht angemessen w\u00e4re. In der durch das OLG Stuttgart entschiedenen Regelkonstellation kann sich der Gesellschafter allerdings seiner Einstandspflicht nicht entziehen. F\u00fcr ihn gilt daher: mitgegangen, mitgefangen.<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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