{"id":4069,"date":"2012-06-05T19:15:22","date_gmt":"2012-06-05T17:15:22","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=4069"},"modified":"2012-06-15T11:38:57","modified_gmt":"2012-06-15T09:38:57","slug":"bgh-ausert-sich-zum-oligopol-auf-dem-deutschen-tankstellenmarkt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2012\/06\/05\/bgh-ausert-sich-zum-oligopol-auf-dem-deutschen-tankstellenmarkt\/","title":{"rendered":"BGH \u00e4u\u00dfert sich zum Oligopol auf dem deutschen Tankstellenmarkt"},"content":{"rendered":"
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RA Dr. Thorsten M\u00e4ger, Partner, Hengeler M\u00fcller, D\u00fcsseldorf<\/p><\/div>\n

In einer Entscheidung vom 6. 12. 2011 – KVR 95\/10, DB0479373<\/a>, die erst jetzt ver\u00f6ffentlicht wurde, neigt der BGH der Auffassung des Bundeskartellamtes („BKartA“) zu, dass der Tankstellenmarkt in Deutschland von einem Oligopol beherrscht wird, das aus den f\u00fcnf gro\u00dfen Betreibern besteht, also BP\/Aral, Shell, ExxonMobil\/Esso, Total und ConocoPhillips\/Jet. Ein marktbeherrschendes Oligopol ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die Mitglieder des Oligopols untereinander keinen Wettbewerb machen (kein Binnenwettbewerb) und die \u00fcbrigen Konkurrenten auf dem Markt zu schwach sind, um ausreichenden Wettbewerbsdruck auszu\u00fcben (kein Au\u00dfenwettbewerb). Diese Einsch\u00e4tzung des Tankstellenmarktes d\u00fcrfte den Beifall vieler Kommentatoren aus Politik und Medien finden, die sich regelm\u00e4\u00dfig zur Entwicklung der Kraftstoffpreise in Deutschland \u00e4u\u00dfern. Betrachtet man die Gerichtsentscheidung jedoch n\u00e4her, ergeben sich offene Fragen.<\/p>\n

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In dem Fall ging es darum, dass Total beabsichtigte, 59 Tankstellenbetriebe in Sachsen und Th\u00fcringen von OMV zu erwerben. Dieses Vorhaben wurde vom BKartA (Beschluss vom 29. 4. 2009 – B8-175\/08, WuW 2009 S. 835<\/a>) untersagt, weil die eingangs genannten f\u00fcnf gro\u00dfen Tankstellenbetreiber auf den Tankstellenm\u00e4rkten in Deutschland ein marktbeherrschendes Oligopol bildeten. Jeder Zuerwerb durch eines der Oligopol-Mitglieder (hier: Total) f\u00fchre zu einer Verst\u00e4rkung der bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung, was zu untersagen sei.<\/div>\n

Gegen die Untersagung sind die Unternehmen gerichtlich vorgegangen. Das OLG D\u00fcsseldorf hat die Untersagung mit Be\u00adschluss vom 4. 8. 2010 – IV-2 Kart 6\/09 (V), WuW 2010 S. 1066<\/a> aufgehoben. Aufgrund der Preisschwankungen ging das Gericht davon aus, dass zwischen den vermeintlichen Oligopol-Mitgliedern Wettbewerb herrscht. In diesem Fall k\u00f6nnen die Wettbewerber im Rahmen der kartellrechtlichen Pr\u00fcfung nicht „zusammengez\u00e4hlt“ und wie ein einziges \u2013 dann marktbeherrschendes \u2013 Unternehmen behandelt werden. Vielmehr muss jedes Unternehmen einzeln betrachtet werden. Da Total auf keinem der betroffenen Tankstellenm\u00e4rkte f\u00fcr sich gesehen einzelmarktbeherrschend war und in diese Position auch nicht durch den Zuerwerb der OMV-Tankstellen hineinwuchs, verneinte das Gericht einen Untersagungsgrund. Der BGH ist dem OLG D\u00fcsseldorf nicht gefolgt, sondern hat die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG D\u00fcsseldorf zur\u00fcckverwiesen, und zwar mit Hinweisen, die eine klare Sympathie f\u00fcr die Auffassung des BKartA, es liege ein Oligopol vor, erkennen lassen.<\/p>\n

Eine best\u00e4ndige Ansicht des BKartA, ob und in welcher Form ein Oligopol auf den Kraftstoffm\u00e4rkten vorliegt gibt es allerdings nicht, wie ein Blick in die Beh\u00f6rdenpraxis zeigt. Im Jahr 2001 hat das BKartA die gro\u00dfen Zusammenschl\u00fcsse BP\/Aral und Shell\/Dea freigegeben. Dazu mussten die Unternehmen allerdings Tankstellen in einer so gro\u00dfen Anzahl ver\u00e4u\u00dfern, dass ihr gemeinsamer Marktanteil die Schwelle von 50% unterschritten hat. Andernfalls h\u00e4tte das BKartA ein 3er-Oligopol der f\u00fchrenden Anbieter BP\/Aral, Shell\/Dea und Esso angenommen und die Zuerwerbe w\u00e4ren untersagt worden. Die kritische Schwelle von 50% ergab sich dabei nicht unmittelbar aus einer \u00f6konomischen Analyse des Kraftstoffmarktes in Deutschland. Vielmehr hat das BKartA auf eine gesetzliche Vermutung des deutschen Kartellrechts zur\u00fcckgegriffen. Diese (widerlegliche) Vermutung, die f\u00fcr s\u00e4mtliche Produkt- und Dienstleistungsm\u00e4rkte gilt, greift ein, wenn die drei f\u00fchrenden Anbieter auf dem relevanten Markt zusammen einen Anteil von 50% oder mehr erreichen. Sie gelten dann als marktbeherrschend. BP\/Aral, Shell\/Dea und Esso h\u00e4tten einen Marktanteil von ca. 60% erreicht. Dieser musste deshalb auf unter 50% abgeschmolzen werden. Durch den Abverkauf der Tankstellen wurde aus Sicht des BKartA im Jahre 2001 eine marktbeherrschende Stellung des 3er-Oligopols verhindert.<\/p>\n

In dem hier diskutierten Fall hat das BKartA seine Bewertung der Wettbewerbsverh\u00e4ltnisse auf dem Tankstellenmarkt ver\u00e4ndert. Bei Anwendung der alten Betrachtungsweise h\u00e4tte der Zuerwerb der OMV-Tankstellen durch Total nicht untersagt werden k\u00f6nnen. Denn die f\u00fchrenden drei Anbieter BP\/Aral, Shell\/Dea und Esso lagen nach wie vor unter der Vermutungsschwelle von 50% und Total wurde nicht als Teil des Oligopols angesehen. Das BKartA ist jetzt jedoch nicht mehr von einem 3er-Oligopol, sondern von einem 5er-Oligopol ausgegangen, das zus\u00e4tzlich aus Total und ConocoPhillips\/Jet bestehe. Damit musste sich Total den gesamten Marktanteil des neuen 5er-Oligopols zurechnen lassen (insgesamt \u00fcber 70%). Der Zuerwerb der OMV-Tankstellen war deshalb zu untersagen, weil die bereits bestehende marktbeherrschende Stellung des Oligopols verst\u00e4rkt worden w\u00e4re. Die These vom 5er-Oligopol hat das BKartA auch in ihrem Abschlussbericht zur sog. Sektoruntersuchung Kraftstoffe<\/a> vertreten, deren Ergebnisse im Mai 2011 ver\u00f6ffentlicht wurde.<\/p>\n

Marktverh\u00e4ltnisse m\u00f6gen sich \u00fcber die Jahre \u00e4ndern. Zu den Aufgaben des BKartA geh\u00f6rt es, die aktuellen Wettbewerbsbedingungen zu ermitteln und der eigenen Analyse jeweils zugrunde zu legen. Ob sich die Verh\u00e4ltnisse des Tankstellenmarktes seit 2001 tats\u00e4chlich grundlegend ge\u00e4ndert haben, ist allerdings zumindest zweifelhaft. Jedenfalls ist der Umgang von BKartA und Kartellgerichten mit \u00f6konomischen Fragen bemerkenswert. Ein Beispiel: In den Entscheidungen BP\/Aral und Shell\/Dea (2001) lie\u00df das BKartA ausdr\u00fccklich offen, ob von einem nationalen Markt oder von regionalen M\u00e4rkten auszugehen ist (wobei den \u00dcberlegungen zu einem deutschlandweiten Markt nicht die Erwartung zugrunde lag, dass ein Kraftfahrer in M\u00fcnchen sein Auto auch in Hamburg betanken k\u00f6nne; es ging vielmehr darum, ob sich Preis\u00e4nderungen, die von einer Tankstelle ausgehen, im Rahmen von Kettensubstitutionseffekten wellenartig \u00fcber ganz Deutschland ausbreiten, sodass die Marktverh\u00e4ltnisse einheitlich sind). Einen deutschlandweiten Markt hat das BKartA seinerzeit nach einer viermonatigen Untersuchung zumindest f\u00fcr gut m\u00f6glich gehalten. In der Entscheidung Total\/OMV hat das BKartA demgegen\u00fcber Regionalm\u00e4rkte angenommen (im konkreten Fall ging es um Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig). Das OLG D\u00fcsseldorf und der BGH haben das \u2013 von den Unternehmen vorgebrachte – Argument der Kettensubstitutionseffekte mit einem kurzen Hinweis auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ abgetan, wonach es erhebliche regionale Preisunterschiede geben k\u00f6nne.<\/p>\n

Ein anderes Beispiel. Bei der Abgrenzung der Regionalm\u00e4rkte hat das BKartA s\u00e4mtliche Tankstellen zusammengefasst, die innerhalb von 30 Fahrminuten vom jeweiligen geographischen Ortsmittelpunkt erreichbar sind. OLG D\u00fcsseldorf und BGH stellen fest, dass das BKartA zwar nicht n\u00e4her begr\u00fcndet habe, warum gerade auf 30 Minuten Fahrzeit abzustellen sei. Den Gerichten gen\u00fcgt es aber, dass der Ansatz des BKartA „nicht willk\u00fcrlich“ sei.<\/p>\n

Vertieft befassten sich die Gerichte demgegen\u00fcber mit dem Aspekt, dass sich nach Preisanhebungen, die typischerweise von Aral oder Shell ausgehen, das h\u00f6here Preisniveau nicht dauerhaft etablieren kann, sondern regelm\u00e4\u00dfig wieder auf das Ausgangsniveau absinke. Dies passt nach Auffassung des OLG D\u00fcsseldorf nicht zu einem wettbewerbslosen Oligopol. Der BGH ist anderer Auffassung. Insbesondere bei fallenden Rohstoffpreisen k\u00f6nne auch in einem marktbeherrschenden Oligopol f\u00fcr den einzelnen Oligopolisten ein Anreiz bestehen, den Preis im gewissen Umfang zu senken, um den eigenen Gewinn durch Absatz gr\u00f6\u00dferer Mengen zu steigern.<\/p>\n

Diese gegenl\u00e4ufigen \u00f6konomischen Wertungen sollen hier nicht diskutiert werden. Interessant ist aber folgender grunds\u00e4tzliche Aspekt. Die W\u00fcrdigung der Marktverh\u00e4ltnisse ist an sich eine ausschlie\u00dfliche Aufgabe des Tatrichters, d. h. im konkreten Fall des OLG D\u00fcsseldorf. Der BGH darf die Entscheidung des OLG D\u00fcsseldorf zwar insbesondere daraufhin \u00fcberpr\u00fcfen, ob gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssch\u00e4tze versto\u00dfen wurde. Hierzu geh\u00f6ren auch die anerkannten Gesetzm\u00e4\u00dfigkeiten der \u00d6konomie. Die uneinheitliche Beh\u00f6rden- und Gerichtspraxis macht aber sehr eindrucksvoll deutlich, dass es f\u00fcr Beh\u00f6rden und Gerichte nicht einfach ist, ihre Entscheidungen durch „anerkannte Gesetzm\u00e4\u00dfigkeiten der \u00d6konomie“ abzusichern. In der Tat ist in der \u00d6konomie die Meinungsvielfalt oft nicht geringer als in der Juristerei. In gro\u00dfen Fusionskontrollverfahren gelingt es den Parteien jedenfalls h\u00e4ufig, f\u00fcr ihre gegens\u00e4tzlichen Positionen Unterst\u00fctzung durch namhafte \u00d6konomen als Sachverst\u00e4ndige zu gewinnen.<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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