{"id":5157,"date":"2012-11-19T15:30:29","date_gmt":"2012-11-19T14:30:29","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=5157"},"modified":"2012-11-19T15:44:38","modified_gmt":"2012-11-19T14:44:38","slug":"bag-attest-schon-ab-dem-ersten-krankheitstag-arbeitgeber-im-vorteil","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2012\/11\/19\/bag-attest-schon-ab-dem-ersten-krankheitstag-arbeitgeber-im-vorteil\/","title":{"rendered":"BAG: Attest schon ab dem ersten Krankheitstag – Arbeitgeber im Vorteil?"},"content":{"rendered":"
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Ralf Fuhrmann, Partner bei Th\u00fcmmel, Sch\u00fctze & Partner in Stuttgart<\/p><\/div>\n

Arbeitgeber d\u00fcrfen ohne weitere Begr\u00fcndung die Vorlage einer \u00e4rztlichen Arbeitsunf\u00e4higkeitsbescheinigung (Attest) schon vom ersten Tag der Erkrankung verlangen. Dies entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) in der vergangenen Woche (5 AZR 886\/11, DB 0556613<\/a>).<\/p>\n

Was auf den ersten Blick f\u00fcr viele Arbeitgeber ein wichtiges und als positiv empfundenes Signal beim Kampf gegen hohe Krankenst\u00e4nde in einem Unternehmen empfunden werden mag, ist auf den zweiten Blick nicht unproblematisch.\u00a0<\/p>\n

F\u00fcr eine Arbeitsunf\u00e4higkeit, die l\u00e4nger als drei Kalendertage andauert, muss der Arbeitnehmer eine \u00e4rztliche Bescheinigung \u00fcber das Bestehen der Arbeitsunf\u00e4higkeit sowie deren voraussichtliche Dauer sp\u00e4testens an dem folgenden Werktag (also dem vierten Tag nach Beginn der Erkrankung) vorlegen. Das sieht \u00a7 5 Abs. 1 Satz 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) vor. Die Regelung kn\u00fcpft an \u00a7 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG an. Die an diesem Punkt umstrittene Vorschrift sieht dann vor, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, die Vorlage des Attests fr\u00fcher zu verlangen. Zu den Voraussetzungen eines solchen Verlangens findet sich keine gesetzliche Vorgabe. In der Literatur zum Thema war umstritten, ob es dazu eines begr\u00fcndeten Anlasses bedarf und ob der Arbeitgeber bei der Aus\u00fcbung des Rechts nicht billiges Ermessen – was ggf. gerichtlich nachpr\u00fcfbar w\u00e4re – aus\u00fcben muss. Dem hat das BAG nun eine klare Absage erteilt.<\/p>\n

Geklagt hatte eine leitende Angestellte des Westdeutschen Rundfunks, die bei ihrem Arbeitgeber f\u00fcr den 30. 11. 2010 zweimal vergeblich einen Dienstreiseantrag gestellt hatte. Zuletzt war ihr zweiter Antrag am Vortag der geplanten Dienstreise erneut abgelehnt worden. Am 30. 11. 2010 meldete sie sich dann krank. Der Aufforderung des Arbeitgebers, unverz\u00fcglich eine Arbeitsunf\u00e4higkeitsbescheinigung beizubringen, kam sie am 01. 12. 2010 nach und meldete sich f\u00fcr diesen Tag wieder arbeitsf\u00e4hig und gesund. Der Arbeitgeber nahm diesen Vorgang zum Anlass, von der Arbeitnehmerin zuk\u00fcnftig in allen F\u00e4llen einer Erkrankung ab dem ersten Tag ein Attest zu fordern. Gegen diese Anweisung richtete sich die Klage. Die Kl\u00e4gerin selbst hatte im Verlauf des Prozesses Korrespondenz zwischen ihr und dem Betriebsarzt des WDR vorgelegt, in der sie sich \u00fcber die Gepflogenheiten eines solchen Arbeitgeberverlangens ab dem ersten Tag der Erkrankung im Unternehmen erkundigte. Vor Gericht f\u00fchrte die Kl\u00e4gerin aus, dass sie in j\u00fcngster Zeit anfange, auf Signale ihres K\u00f6rpers intensiver zu h\u00f6ren und sich hin und wieder den Anfeindungen durch Auszeiten zu entziehen. Fr\u00fcher habe sie sich oft noch ins Unternehmen geschleppt, obwohl sie sich anders gef\u00fchlt habe. Die Kl\u00e4gerin empfand die Entscheidung des Arbeitgebers als willk\u00fcrlich und sah darin auch eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Schikaneverbots. Au\u00dferdem berief sie sich auf eine auf ihr Arbeitsverh\u00e4ltnis anwendbare tarifliche Vorschrift, die ebenso wie \u00a7 5 Abs. 1 Satz EFZG nur die Vorlage eines Attestes ab dem vierten Tag nach Beginn der Erkrankung vorsah. Im geltenden Tarifvertrag war das Recht eines Arbeitgebers eine vorzeitige Vorlage zu verlangen allerdings nicht geregelt.<\/p>\n

Mit ihrer Argumentation hatte die Kl\u00e4gerin keinen Erfolg. Das BAG hat mit seiner jetzigen Entscheidung die Auffassung der Vorinstanzen best\u00e4tigt. Das Landesarbeitsgericht (LAG) K\u00f6ln (3 Sa 597\/11) hatte zuvor entschieden, dass es im freien, ungebundenen Ermessen des Arbeitgebers liegt, in Anwendung der gesetzlichen M\u00f6glichkeit schon ab dem ersten Tag ein Attest zu verlangen. Eine \u00dcberpr\u00fcfung auf die „Billigkeit“ der Entscheidung ist daher nicht m\u00f6glich. Insbesondere ist laut BAG kein begr\u00fcndeter Verdacht notwendig, dass der Arbeitnehmer in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorget\u00e4uscht habe. Auch f\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin geforderte \u00dcberpr\u00fcfung anhand des Schikaneverbots sah das Gericht keine Grundlage. Die Vortrags- und Beweispflicht f\u00fcr entsprechende Behauptungen liegen hier beim Arbeitnehmer. Ein missbr\u00e4uchliches oder schikan\u00f6ses Verhalten des Arbeitgebers konnte das LAG nicht erkennen. Der Arbeitgeber hatte demnach das Recht, zuk\u00fcnftig auf die Vorlage eines \u00e4rztlichen Attestes am ersten Krankheitstag zu bestehen.<\/p>\n

Dieses Recht des Arbeitgebers aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz greift allerdings nicht in jedem Arbeitsverh\u00e4ltnis. Eine von der gesetzlichen Vorschrift abweichende Regelung zugunsten eines Arbeitnehmers kann sich sowohl im Einzelarbeitsvertrag als auch in einem Tarifvertrag finden oder sich aus einer abweichenden betrieblichen \u00dcbung ergeben. Solchen Abweichungen sind das LAG und auch das BAG nachgegangen. Eine gegenteilige betriebliche \u00dcbung nachzuweisen ist jedoch h\u00e4ufig nicht einfach. Die Anforderungen in der Praxis an einen Vortrag eines Arbeitnehmers sind sehr hoch. Das LAG K\u00f6ln hat jedenfalls im aktuellen Fall die Mitteilung des Betriebsarztes nicht als ausreichend betrachtet, wonach „das Instrument immer dann eingesetzt werde, wenn deutliche Unter-Dreitagesfehlzeiten auftreten.\u201c Nach Meinung des LAG K\u00f6ln h\u00e4tte es eines konkreten Vortrags der Kl\u00e4gerin bedurft, wie viele Arbeitnehmer in der Vergangenheit aufgrund welcher Umst\u00e4nde von der Beklagten aufgefordert wurden, ab dem ersten Krankheitstag eine \u00e4rztliche Bescheinigung vorzulegen. Dies wird ein Arbeitnehmer kaum jemals ausreichend detailliert vortragen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Eine abweichende Regelung zugunsten des Arbeitnehmers liegt nach Meinung der Gerichte noch nicht vor, wenn im Tarifvertrag allein die gesetzlichen Bestimmungen, also eine Attestpflicht ab dem vierten Krankheitstag festgehalten sind. Laut BAG h\u00e4tte es daf\u00fcr eines tariflichen Zusatzes bedurft, der das Recht des Arbeitgebers ausdr\u00fccklich ausschlie\u00dft. Auch hier sind die Anforderungen hoch. Allein die unvollst\u00e4ndige \u00dcbernahme des Gesetzestextes gen\u00fcgt nicht f\u00fcr die Annahme eines abweichenden Tarifvertrages. Obwohl sich die Gerichte nicht zur Problematik einer abweichenden vertraglichen Regelung ge\u00e4u\u00dfert haben, muss man davon ausgehen, dass \u00e4hnliche Grunds\u00e4tze auch f\u00fcr eine arbeitsvertragliche Regelung gelten. Die Auslegung von Arbeitsvertr\u00e4gen erfolgt aber nach etwas abgewandelten Grunds\u00e4tzen als diejenige von Tarifvertr\u00e4gen und dient in erster Linie dazu, dem wahren Willen der Parteien zu entsprechen. Wom\u00f6glich kann dies im Einzelfall zu g\u00fcnstigeren Ergebnissen f\u00fcr einen Arbeitnehmer f\u00fchren.<\/p>\n

Die Entscheidung des BAG ist sicherlich vor dem Hintergrund der Schaffung von Rechtsklarheit in der umstrittenen Frage zu begr\u00fc\u00dfen. Einige m\u00f6gen den Regelungsgehalt als sozial unausgewogen empfinden. Die „politische“ Grundentscheidung hat aber nicht das BAG, sondern bereits der Gesetzgeber getroffen. Die Entscheidung des BAG und der Vorinstanzen erfolgte daher in konsequenter Rechtanwendung. Sich und anderen Arbeitnehmern, f\u00fcr deren Arbeitsverh\u00e4ltnisse keine sonstigen Besonderheiten gelten, hat die Kl\u00e4gerin wom\u00f6glich einen „B\u00e4rendienst“ erwiesen. Es steht zu bef\u00fcrchten, dass schon aufgrund der bundesweiten Aufmerksamkeit Arbeitgeber nun verst\u00e4rkt zu diesem Instrument greifen, dessen Existenz wom\u00f6glich bislang verborgen war.<\/p>\n

Abweichende tarifliche Regelungen sind in der Praxis weitverbreitet. Beispiele finden sich in der Metallindustrie Nordw\u00fcrttemberg\/Nordbaden und im Bereich des Gro\u00df- und Au\u00dfenhandels NRW. Dar\u00fcber hinaus k\u00f6nnen sich Abweichungen auch aus den Einzelarbeitsvertr\u00e4gen ergeben. Ein Arbeitgeber ist also gut beraten, zuerst zu pr\u00fcfen, was f\u00fcr ihn gilt, bevor er seine „vermeintlichen“ Rechte nach dem EFZG aus\u00fcbt. Pr\u00fcfen sollte er seine Entscheidung auch noch unter einem f\u00fcr die Praxis nicht unerheblichen, allerdings nicht juristischen Gesichtspunkt. Aus Kreisen der \u00c4rzteschaft ist zu vernehmen, dass bei fl\u00e4chendeckender erh\u00f6hter Ausnutzung des Rechts auf Vorlage eines Attests schon am ersten Krankheitstag, zuk\u00fcnftig mit erh\u00f6hten Krankheitsausf\u00e4llen zu rechnen sein k\u00f6nnte. Ein Arbeitnehmer, der sich wegen eines vor\u00fcbergehenden Unwohlseins eine ein bis drei Tage dauernde Auszeit nimmt, ohne einen Arzt zu konsultieren, w\u00fcrde dies im Fall der F\u00e4lle schon ab dem ersten Krankheitstag tun m\u00fcssen. Wom\u00f6glich f\u00fchrt dies dazu, dass ein Arzt den Arbeitnehmer nicht nur f\u00fcr die Dauer von ein bis drei Arbeitstagen als voraussichtlich arbeitsunf\u00e4hig einstuft, sondern durchaus f\u00fcr einen l\u00e4ngeren Zeitraum. Wenn der Arbeitnehmer dies dann in vollem Umfang ausnutzt, f\u00fchrt dies zu l\u00e4ngeren Ausfallzeiten. Arbeitgeber sind daher wom\u00f6glich besser beraten, die Vorlage eines \u00e4rztlichen Attestes vor dem vierten Krankheitstag nur in solchen F\u00e4llen zu fordern, die Besonderheiten aufweisen.<\/p>\n

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