{"id":6130,"date":"2013-10-28T17:35:48","date_gmt":"2013-10-28T16:35:48","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=6130"},"modified":"2013-10-28T17:39:00","modified_gmt":"2013-10-28T16:39:00","slug":"insolvenzanfechtung-risiken-der-abtretung-eines-gesellschafterdarlehens","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2013\/10\/28\/insolvenzanfechtung-risiken-der-abtretung-eines-gesellschafterdarlehens\/","title":{"rendered":"Insolvenzanfechtung: Risiken der Abtretung eines Gesellschafterdarlehens"},"content":{"rendered":"
\"RA<\/a>

RA Dr. Klaus U. Eyber, Partner, Kaye Scholer, Frankfurt\/M.<\/p><\/div>\n

Die Fremdfinanzierung eines Unternehmens durch Gesellschafter ist im Falle der Insolvenz des Unternehmens besonders kritisch. Handelt es sich bei den Unternehmen um eine AG, GmbH oder GmbH & Co. KG, sind die entsprechenden Kredite gegen\u00fcber den Forderungen anderer Gl\u00e4ubiger nachrangig und alle Tilgungsleistungen innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzantrag k\u00f6nnen vom Insolvenzverwalter im Wege der sog. Insolvenzanfechtung zur\u00fcckverlangt werden.<\/p>\n

Gleichwohl ist die Fremdfinanzierung durch den Unternehmenseigner oft unverzichtbar: Die klassischen F\u00e4lle sind der Start-up, wenn das Unternehmen noch nicht kreditw\u00fcrdig ist, und die Krise des Unternehmens, weil keine Bank mehr finanziert und alle Sicherheiten schon vergeben sind. Beides – Start-up und Krise – kann ein b\u00f6ses Ende nehmen und dann schl\u00e4gt das Insolvenzrecht zum Nachteil des finanzierenden Gesellschafters zu. \u00dcberlegungen zu Ausweich-Szenarien sind die Folge.<\/p>\n

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Das erste Mittel ist, dass nicht der Gesellschafter, sondern ein ihm nahestehender Dritter, also bspw. ein Konzernunternehmen oder ein Familienmitglied, die Finanzierung \u00fcbernimmt. Das zweite Mittel ist der sp\u00e4tere Verkauf und die Abtretung des Gesellschafterdarlehens an einen Dritten, der nicht ebenfalls Gesellschafter ist. Ob die dargestellten Probleme im Falle der Insolvenz der Gesellschaft dadurch gel\u00f6st werden, war Gegenstand eines vielbeachteten Urteils des 9. Senats des BGH vom 21. 2. 2013 –\u00a0IX ZR 32\/12, DB 2013 S. 631<\/a>. Die Entscheidung hatte sich mit beiden Fallgestaltungen zu besch\u00e4ftigen – der Finanzierung durch einen gesellschafternahen Dritten und der sp\u00e4teren Abtretung der Forderungen.<\/p>\n

Zum ersten Aspekt: anstelle des unmittelbaren Gesellschafters finanzierte die Obergesellschaft der Unternehmensgruppe, die damit wirtschaftlich in direkter Linie Inhaber des Kreditnehmers war. Die Kreditvergabe war folglich der Kreditierung durch einen Gesellschafter gleichzustellen. Um die Formulierung allgemeing\u00fcltiger Kriterien, wann man von einer solchen Gleichstellung ausgehen kann, kam der BGH damit herum. Diese Frage ist in der Fachliteratur hochumstritten, in der Praxis insbesondere bei mittelst\u00e4ndischen Unternehmen aber von erheblicher Bedeutung. Einigkeit besteht zun\u00e4chst dahingehend, dass Strohmann-Finanzierungen aller Art dem Kreditgeber nichts nutzen. Ist dies aber nicht der Fall oder nicht beweisbar, werden andere Kriterien diskutiert \u2013 bspw. der Zugriff auf diejenigen Informationen, wie sie typischerweise nur der Gesellschafter hat. Ein anderer Aspekt ist die Frage, inwieweit der Kreditgeber durch die Finanzierung an k\u00fcnftigen Gewinnchancen des Unternehmens teilhat. Beides schafft allerdings noch keinen Gesellschafter.<\/p>\n

Das richtige Kriterium scheint daher die Teilhabe am Unternehmenswert. Das ist bei atypisch stillen Beteiligungen ebenso zu bejahen wie bei einer Konzernverflechtung, bei der der Wert des gesamten Unternehmensverbunds auch Auswirkungen auf das einzelne Konzernunternehmen hat, das auf einer Stand-alone-Basis anders bewertet werden w\u00fcrde. Das Kriterium greift aber ganz besonders in den gar nicht so seltenen F\u00e4llen, in denen sich der Drittfinanzierer bei Erreichung bestimmter Erfolgsparameter Zugriffsrechte auf Gesch\u00e4ftsanteile oder Beteiligungsquoten sichert (sog. Call Options). Einer solchen Finanzierung wird man die Vergleichbarkeit mit einer Gesellschafterfinanzierung schwer absprechen k\u00f6nnen, weshalb sie unter insolvenzrechtlichen Aspekten als besonders riskant einzustufen ist. Das Thema ist allerdings sehr facettenreich und durch die BGH-Entscheidung nicht endg\u00fcltig gekl\u00e4rt.<\/p>\n

Deutlich klarer und f\u00fcr die Praxis richtungsweisend hat sich der BGH zum Verkauf und der Abtretung einer Gesellschafterfinanzierung an einen Dritten positioniert. Dabei konnte der 9.\u00a0Senat zun\u00e4chst an eine Entscheidung des 2. Senats aus dem Vorjahr ankn\u00fcpfen (Az. II ZR 6\/11, DB 2012 S. 47<\/a>). Dort ging es darum, ob ein Gesellschafterdarlehen auch dann noch den insolvenzrechtlichen Nachteilen unterliegt, wenn der Gesellschafter zum Zeitpunkt der Insolvenz des Unternehmens l\u00e4ngst ausgeschieden ist. Der 2. Senat hatte dies nur f\u00fcr den Fall bejaht, dass die Gesellschafterstellung innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzantrag geendet hat. Ist der Gesellschafter fr\u00fcher ausgeschieden, endet auch die insolvenzrechtliche Verstrickung der Finanzierung.<\/p>\n

Der 9. Senat hat diese Grunds\u00e4tze f\u00fcr den Fall der Forderungsabtretung fortgef\u00fchrt. Erfolgt die Abtretung im Zeitraum eines Jahres vor dem Insolvenzantrag, bleibt die Forderung nachrangig und alle Tilgungen sind anfechtbar. Auf die Person des Forderungserwerbers – des sog. Zessionars – kommt es dabei nicht an. Auf diese Weise konnte sich der BGH schwierige \u00dcberlegungen zu Missbrauchsgestaltungen ersparen. Im konkreten Fall handelte es sich bei dem Zessionar n\u00e4mlich um eine Limited mit Sitz in einem Karibik-Staat (daher auch \u201eKaribik-Entscheidung\u201c), bei der nahegelegen hat, dass sie mit dem urspr\u00fcnglichen Forderungsinhaber verbunden gewesen ist.<\/p>\n

Gleichwohl hatte diese Konstellation noch auf eine andere Grundsatzbestimmung des BGH Einfluss. Kommt es nach Abtretung der Forderung innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzantrag zu Tilgungsleistungen, kann der Insolvenzverwalter den R\u00fcckzahlungsanspruch nicht nur gegen\u00fcber dem Erwerber sondern auch gegen\u00fcber dem urspr\u00fcnglichen Forderungsinhaber geltend machen; der Gesellschafter bzw. der dem Gesellschafter vergleichbare Dritte und der Zessionar haften insoweit als Gesamtschuldner. Das hat erhebliche Auswirkungen u. a. f\u00fcr die Praxis des Factoring und des Debt Restructuring sog. Non-Performing Loans. Zum einen muss dem Forderungserwerber klar sein, dass er Tilgungen nach Forderungserwerb nicht behalten kann, wenn es innerhalb eines Jahres zu einer Insolvenz kommt, und umgekehrt muss der Verk\u00e4ufer der Forderung wissen, dass er f\u00fcr entsprechende Zahlungen haftet, obwohl nicht er, sondern der Zessionar sie vereinnahmt hat.<\/p>\n

Einen Ausweg bieten nur die beiden Tatbest\u00e4nde, nach denen eine Gesellschafterfinanzierung nicht den insolvenzrechtlichen Nachteilen Nachrang und Anfechtbarkeit unterliegen. Das ist zum einen das sog. Kleinbeteiligungsprivileg, also wenn der Gesellschafter mit nicht mehr als 10% an dem Unternehmen beteiligt ist, und das Sanierungsprivileg. Letzteres greift dann ein, wenn die Finanzierung in der Krise des Unternehmens erfolgt aber mit einem ganz konkreten und im Streitfall zu beweisenden Sanierungskonzept unterlegt ist. Ein solches Sanierungskonzept sch\u00fctzt aber nur die damit einhergehende Neu-Finanzierung des Unternehmens und hat auf die insolvenzrechtliche Verstrickung einer erworbenen Forderung keine Auswirkungen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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