{"id":7300,"date":"2016-02-23T11:04:33","date_gmt":"2016-02-23T10:04:33","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=7300"},"modified":"2016-02-23T11:30:06","modified_gmt":"2016-02-23T10:30:06","slug":"aug-reform-201617-der-referentenentwurf-ist-da","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2016\/02\/23\/aug-reform-201617-der-referentenentwurf-ist-da\/","title":{"rendered":"A\u00dcG-Reform 2016\/17 \u2013 Der Referentenentwurf ist da! *** mit Update vom 23.02.2016 ***"},"content":{"rendered":"
\"RA\/FAArbR<\/a>

RA\/FAArbR Dr. Andr\u00e9 Zimmermann LL.M., Partner, Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, D\u00fcsseldorf\/M\u00fcnchen<\/p><\/div>\n

Nach langem Warten ist es nun soweit: Der Referentenentwurf zur A\u00dcG-Reform ist da. Er ging gestern, 16. November 2015, in die „Fr\u00fchkoordinierung“, die Vorabstimmung mit dem Bundeskanzleramt vor der Ressortabstimmung. Der Kabinettsbeschluss soll bis Ende des Jahres vorliegen. Das Gesetz soll zum 1. Januar 2017 in Kraft treten. Was kommt auf Zeitarbeits- und Einsatzunternehmen zu?<\/span><\/p>\n

Einf\u00fchrung einer arbeitnehmerbezogenen \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer von 18 Monaten<\/strong><\/p>\n

Wohl wichtigste „Neuerung“ ist die Einf\u00fchrung einer \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer von 18 Monaten. Bei Einf\u00fchrung des A\u00dcG 1972 betrug die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer drei Monate, wurde dann schrittweise auf 24 Monate verl\u00e4ngert und fiel Ende 2003 ganz weg.<\/p>\n

Die „neue“ \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer soll nach dem Referentenentwurf arbeitnehmerbezogen augestaltet sein: „Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht l\u00e4nger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher \u00fcberlassen werden.“ (\u00a7 1 Abs. 1b A\u00dcG-RefE). Einsatzzeiten vor dem 1. Januar 2017 sollen ausdr\u00fccklich unber\u00fccksichtigt bleiben. Ob der Begriff „vor\u00fcbergehend“ nach geltendem Recht arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen auszulegen ist, ist umstritten. Die neue \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer ist als maximal zul\u00e4ssige Einsatzdauer des einzelnen Leiharbeitnehmers ausgestaltet, also arbeitnehmerbezogen.<\/p>\n

Der Verleiher kann demselben Entleiher dann nach Ablauf der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer \u00fcberlassen, ohne dass die vorangegangene \u00dcberlassung angerechnet wird. Denselben Leiharbeitnehmer kann er aber auch dann nicht \u00fcberlassen, wenn der bei demselben Einsatzunternehmen auf nacheinander auf unterschiedlichen Arbeitspl\u00e4tzen t\u00e4tig wird. darauf kommt es nach dem Wortlaut nicht an.<\/p>\n

\u00c4hnlich wie bis 2003 soll\u00a0 eine vorherige \u00dcberlassung durch denselben oder einen anderen Verleiher vollst\u00e4ndig angerechnet werden, wenn zwischen den Eins\u00e4tze jeweils nicht mehr als sechs Monate Karenz liegen. Interessant ist, dass bei dieser Anrechnung eine Forderung, die im Rahmen der Koalitionsverhandlungen von der SPD aufgestellt wurde, sich dann aber nicht in der finalen Fassung des Koalitionsvertrages findet, wiederbelebt wird.<\/p>\n

Wie im Koalitionsvertrag vereinbart soll in Tarifvertr\u00e4gen der Einsatzbranche oder aufgrund solcher Tarifvertr\u00e4ge durch Betriebsvereinbarung von der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer abgewichen werden k\u00f6nnen. Hier muss laut der Begr\u00fcndung aber eine zeitlich bestimmte H\u00f6chstdauer vorgesehen sein, um den vor\u00fcbergehenden Charakter der Arbeitnehmer\u00fcberlassung sicherzustellen. Das soll aber nur f\u00fcr tarifgebundene Unternehmen gelten: Nicht tarifgebundene Einsatzunternehmen k\u00f6nnen weder durch Bezugnahmeklauseln noch durch Betriebsvereinbarungen von der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer abweichen.<\/p>\n

Bei Versto\u00df: Arbeitsverh\u00e4ltnis mit Einsatzunternehmen<\/strong><\/p>\n

Welche zivilrechtlichen Folgen an eine \u00dcberschreitung der H\u00f6chstdauer ankn\u00fcpfen, lie\u00df der Koalitionsvertrag offen. Auch hier wurde die von der SPD gew\u00fcnschte Formulierung („automatisches Arbeitsverh\u00e4ltnis“ mit dem Einsatzunternehmen) in der finalen Fassung gestrichen. Fr\u00fcher (bis 1997) wurde \u00fcber die vermutete Arbeitsvermittlung und \u00a7 13 A\u00dcG a.F. ein Arbeitsverh\u00e4ltnis zum Entleiher fingiert. Das hat das BAG f\u00fcr die geltende Rechtslage bei einer mehr als vor\u00fcbergehenden \u00dcberlassung zu Recht abgelehnt (BAG, Urteil vom 10.12.2013 \u2013 9 AZR 51\/13).<\/p>\n

In Zukunft soll wieder die Fiktion greifen: Nach \u00a7\u00a7 9 Nr. 1b, 10 Abs. 1 Satz 1 A\u00dcG-RefE soll bei \u00dcberschreitung der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer ein Arbeitsverh\u00e4ltnis zustande kommen, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht widerspricht.<\/p>\n

Equal Pay sp\u00e4testens nach neun Monaten<\/strong><\/p>\n

Equal Pay soll, wie im Koalitionsvertrag vereinbart, nach sp\u00e4testens neun Monaten gelten. Soweit f\u00fcr das Arbeitsverh\u00e4ltnis ein (Branchen-) Zuschlagstarifvertrag gilt, der eine stufenweise Heranf\u00fchrung des Arbeitsentgelts an Equal Pay vorsieht, besteht der Anspruch auf Equal Pay erst nach einer Einsatzdauer von zw\u00f6lf Monaten (\u00a7 8 Abs. 4 A\u00dcG-RefE). Der praktische Anwendungsbereich der Regelung d\u00fcrfte aber eher gering bleiben: Nur sehr wenige Leiharbeitnehmer erreichen eine Einsatzdauer von neun Monaten. Hier helfen heute schon die Branchenzuschl\u00e4ge nach dem jeweiligen Tarifvertrag.<\/p>\n

Gesetzliche Fixierung der Abgrenzungskriterien<\/strong><\/p>\n

Systematisch verungl\u00fcckt sollen im BGB (!) Kriterien zur Unterscheidung von Arbeitnehmer\u00fcberlassung und dem Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage von Werkvertr\u00e4gen festgelegt werden (\u00a7 611a BGB-RefE). Auch inhaltlich sind Zweifel berechtigt: Hier werden acht Kriterien genannt, die f\u00fcr die Gesamtbetrachtung, ob jemand eingegliedert und weisungsgebunden t\u00e4tig ist (dann Arbeitnehmer\u00fcberlassung), ma\u00dfgeblich sein sollen. Der Entwurf h\u00e4lt aber auch Kriterien f\u00fcr entscheidend, die von der Rechtsprechung gerade als nicht ma\u00dfgeblich beurteilt werden (z.B. Nutzung fremder Arbeitsmittel).<\/p>\n

Sanktionierung \u201everdeckter\u201c Arbeitnehmer\u00fcberlassung<\/strong><\/p>\n

Bislang entsprach es der Praxis, im Grenzbereich zwischen \u00dcberlassung und Werk-\/Dienstvertrag vorsorglich eine \u00dcberlassungserlaubnis zu beantragen, um die Folgen illegaler \u00dcberlassung abzuwenden. Diese \u201eVorratserlaubnis\u201c soll bei Schweinwerk- und -dienstvertr\u00e4gen k\u00fcnftig nicht mehr helfen (vgl. dazu de lege lata die Urteile des LAG Baden W\u00fcrttemberg vom 18.12.2014 \u2013 3 Sa 33\/14, dazu den Blogbeitrag von Zimmermann<\/a>, 03.12.2014 \u2013 4 Sa 41\/14, 09.04.2015 \u2013 3 Sa 53\/14 und 07.05.2015 \u2013 6 Sa 78\/14 und zuletzt den Blogbeitrag von Bissels<\/a>). Die \u201everdeckte\u201c \u00dcberlassung \u00fcber Scheinwerk- und -dienstvertr\u00e4ge mit Erlaubnis soll der \u00dcberlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt werden: In beiden F\u00e4llen soll k\u00fcnftig \u00fcber \u00a7\u00a7 9 Nr. 1a, 10 Abs. 1 Satz 1 A\u00dcG-RefE ein Arbeitsverh\u00e4ltnis zum vermeintlichen Werkbesteller\/Dienstberechtigten zustande kommen \u2013 und der haftet als Arbeitgeber f\u00fcr die Beitr\u00e4ge zur Sozialversicherung und Lohnsteuer.<\/p>\n

Nur wenn bei vorhandener Erlaubnis die \u00dcberlassung eindeutig als solche kenntlich gemacht und bezeichnet ist, also \u201eoffen\u201c \u00fcberlassen wird, soll diese Rechtsfolge ausbleiben. Hiermit korrespondiert eine neue Informationspflicht gegen\u00fcber dem Leiharbeitnehmer (\u00a7 11 A\u00dcG-RefE): Der Verleiher muss den Leiharbeitnehmer vor jeder \u00dcberlassung dar\u00fcber informieren, dass er als Leiharbeitnehmer t\u00e4tig wird.
\n<\/span><\/p>\n

Verbot von Streikbrecher-Arbeit<\/strong><\/p>\n

\u00a7 11 Abs. 5 A\u00dcG-RefE sieht vor, dass ein Besch\u00e4ftigungsverbot f\u00fcr Leiharbeitnehmer besteht, wenn ein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Bislang besteht (nur) ein Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers, auf das er vom Zeitarbeitsunternehmen hinzuweisen ist. Er kann dann frei entscheiden, ob er im bestreikten Betrieb arbeitet. Die aktuellen DGB-Tarifvertr\u00e4ge der Zeitarbeit sehen allerdings heute schon vor, dass Leiharbeitnehmer nicht in bestreikten Betrieben eingesetzt werden d\u00fcrfen(z.B. \u00a7 12 Manteltarifvertrag iGZ-DGB-Tarifgemeinschaft).<\/p>\n

Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats bei Werkvertr\u00e4gen<\/strong><\/p>\n

Der Entwurf sieht vor, dass sich die allgemeine Unterrichtungspflicht gegen\u00fcber dem Betriebsrat auf „den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen“ erstreckt. Zu den dem Betriebsrat vorzulegenden Unterlagen sollen auch die Vertr\u00e4ge geh\u00f6ren, die dem Fremdpersonaleinsatz zugrunde liegen.<\/p>\n

Schon nach geltendem Recht hat der Betriebsrat aber Auskunftsanspr\u00fcche beim Einsatz von Fremdpersonal. Er kann nach der Rechtsprechung insbesondere verlangen, dass ihm Werkvertr\u00e4ge vorgelegt werden, um zu pr\u00fcfen, ob tats\u00e4chlich ein Werkvertragsverh\u00e4ltnis vorliegt.Gravierender f\u00fcr die Einsatzunternehmen w\u00e4re die Schaffung eines \u201eechten\u201c Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats gewesen, wie es bei der Arbeitnehmer\u00fcberlassung besteht und es der Gesetzentwurf des Bundesrates (BR-Drucks. 687\/13) als \u00a7 99a BetrVG n.F. vorsah.<\/p>\n

Betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte<\/strong><\/p>\n

\u00a7 14 Abs. 2 A\u00dcG-RefE legt fest, dass Leiharbeitnehmer grunds\u00e4tzlichen bei Schwellenwerten der Mitbestimmung zu ber\u00fccksichtigen sind. der Koalitionsvertrag hatte sich auf die betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte beschr\u00e4nkt. Die Erstreckung auf die Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung erscheint folgerichtig, da sich die Rechtsprechung zuletzt deutlich in diese Richtung entwickelt hatte (vgl. zuletzt BAG, Beschluss vom 4. November 2015 \u2013 7 ABR 42\/13 \u2013 und den Blogbeitrag von Ludwig<\/a>).<\/p>\n

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***************************\u00a0\u00a0 Update vom 23.02.2016\u00a0\u00a0 *************************<\/p>\n

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Kanzleramt und Bundesarbeitsministerium habe sich Ende vergangener Woche auf einen ge\u00e4nderten Gesetzentwurf geeinigt, nachdem das Kanzleramt mit dem Diskussionsentwurf nicht einverstanden war. Am 9. M\u00e4rz 2016 soll das Kabinett \u00fcber den Gesetzentwurf beschlie\u00dfen.<\/p>\n

Nur in wenigen Punkten wurde der Entwurf aber sp\u00fcrbar entsch\u00e4rft:<\/p>\n

Abweichung von Equal Pay: 15 statt 12 Monate bei Branchenzuschlagstarifvertr\u00e4gen<\/b><\/strong><\/p>\n

Im Grundsatz gilt nach den Regierungspl\u00e4nen, dass Leiharbeitnehmer nach neun Monaten Anspruch auf denselben Lohn haben wie Stammbesch\u00e4ftigte. Der urspr\u00fcngliche Entwurf hatte f\u00fcr Branchenzuschlagstarifvertr\u00e4ge, die eine stufenweise Angleichung der Verg\u00fctung regeln, eine Ausnahme vorgesehen: Sie sollten bis zu zw\u00f6lf Monate von Equal Pay befreien.<\/p>\n

Der ge\u00e4nderte Entwurf verl\u00e4ngert diesen Zeitraum nun auf 15 Monate. Sp\u00e4testens nach diesem Zeitraum muss dieselbe Entgelth\u00f6he erreicht sein. Die Ausnutzung der l\u00e4ngeren Abweichung ist aber nur m\u00f6glich, wenn die stufenweise Heranf\u00fchrung an das Entgelt der Stammbelegschaft sp\u00e4testens nach einer Einarbeitungszeit von sechs Wochen beginnt.<\/p>\n

H\u00f6chst\u00fcberlassungsdauer: 24 statt 18 Monate aufgrund Tarifvertrags auch bei nichttarifgebundenen Unternehmen<\/b><\/strong><\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich soll die H\u00f6chst\u00fcberlassungsdauer 18 Monate betragen. (Nur) F\u00fcr tarifgebundene Unternehmen sah der erste Entwurf eine Ausnahme vor: Sie sollten auf Grundlage von Tarifvertr\u00e4gen Leiharbeitnehmer l\u00e4nger einsetzen d\u00fcrfen. Das war kritisiert worden.<\/p>\n

Der ge\u00e4nderte Entwurf sieht nun vor, dass Leiharbeitnehmer auch in nichttarifgebundenen Unternehmen auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung bis zu 24 Monate eingesetzt werden d\u00fcrfen. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages, der die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer verl\u00e4ngert, k\u00f6nnen die tarifvertraglichen Regelungen zur \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer durch Betriebsvereinbarung \u00fcbernommen werden. Sofern der Tarifvertrag eine \u00d6ffnungsklausel f\u00fcr Betriebsvereinbarungen enth\u00e4lt, k\u00f6nnen auch nicht tarifgebundene Einsatzunternehmen davon Gebrauch machen, allerdings nur bis zu einer \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer von 24 Monaten. F\u00fcr tarifgebundene Einsatzunternehmen gilt diese zeitliche Grenze nicht.<\/p>\n

Kriterienkatalog zu Werkvertr\u00e4gen gestrichen<\/b><\/strong><\/p>\n

F\u00fcr gro\u00dfe Erleichterung sorgt die Streichung des im Diskussionsentwurf vorgesehenen Kriterienkatalogs zur Abgrenzung von Arbeitnehmer\u00fcberlassung und Werkvertrag. Dort war vorgesehen, dass in einen neuen \u00a7 611a Abs. 2 BGB acht Kriterien aufgenommen werden, anhand derer Werk- und Dienstvertr\u00e4ge gepr\u00fcft werden. Das war auf starke Kritik der Unternehmen und Arbeitgeberverb\u00e4nde gesto\u00dfen. Viele Unternehmen hatten bef\u00fcrchtet, dass dadurch Werkvertr\u00e4ge in vielen Bereichen unm\u00f6glich werden.<\/p>\n

Stattdessen soll nun in einem neuen \u00a7 611 a BGB der Arbeitnehmerbegriff anhand der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung definiert werden. In der Praxis wird diese \u00c4nderung kaum zu anderen Ergebnissen bei der Beurteilung des Arbeitnehmerstatus f\u00fchren, weil schlicht gefestigte h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung festgeschrieben wird.<\/p>\n

Unver\u00e4ndert insbesondere: Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern bei Streiks<\/b><\/strong><\/p>\n

Die \u00fcbrigen Regelungen des Diskussionsentwurfs bleiben unver\u00e4ndert, vor allem das nach dem Wortlaut umfassende zweifelhafte Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern bei einem Streik.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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