{"id":8232,"date":"2018-09-13T16:26:16","date_gmt":"2018-09-13T14:26:16","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=8232"},"modified":"2018-09-13T16:26:16","modified_gmt":"2018-09-13T14:26:16","slug":"aueg-reform-2017-der-ablauf-der-gesetzlichen-ueberlassungshoechstdauer-naht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2018\/09\/13\/aueg-reform-2017-der-ablauf-der-gesetzlichen-ueberlassungshoechstdauer-naht\/","title":{"rendered":"A\u00dcG-Reform 2017: Der Ablauf der gesetzlichen \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer naht!"},"content":{"rendered":"<div id=\"attachment_6929\" style=\"width: 178px\" class=\"wp-caption alignleft\"><img aria-describedby=\"caption-attachment-6929\" decoding=\"async\" loading=\"lazy\" class=\"size-full wp-image-6929\" src=\"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/files\/2015\/01\/Falter_Bissels1.png\" alt=\"\" width=\"168\" height=\"116\" \/><p id=\"caption-attachment-6929\" class=\"wp-caption-text\">RAin Kira Falter und RA\/FAArbR Dr. Alexander Bissels, beide CMS Hasche Sigle, K\u00f6ln<\/p><\/div>\n<p>Mit Wirkung zum 01.04.2017 hat der Gesetzgeber bekannterma\u00dfen das A\u00dcG angepasst. Die Arbeitnehmer\u00fcberlassung soll \u2013 so die Gesetzesbegr\u00fcndung \u2013 &#8222;auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskr\u00e4ftebedarfs hin orientiert werden&#8220;. Missbr\u00e4uchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmer\u00fcberlassung sollen vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 18\/9232 S. 2, 19).<!--more--><\/p>\n<p><strong>Drei Kernelemente der A\u00dcG-Reform<\/strong><\/p>\n<p>Diese Zielsetzung sollte durch die nachfolgenden drei wesentlichen Elemente der A\u00dcG-Reform erreicht werden, n\u00e4mlich durch<\/p>\n<ul>\n<li>eine Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht zum Ausschluss der sog. Fallschirml\u00f6sung und zur Verhinderung von Scheinwerk-\/Scheindienstvertr\u00e4gen (\u00a7 1 Abs. 1 S. 5, 6 A\u00dcG),<\/li>\n<li>die zwingende Geltung des equal pay-Grundsatzes nach dem 9. vollendeten Einsatzmonat, wenn kein sog. Branchenzuschlagstarifvertrag einschl\u00e4gig ist (\u00a7 8 Abs. 2, Abs. 4 A\u00dcG) und<\/li>\n<li>die Geltung einer H\u00f6chst\u00fcberlassungsdauer von 18 Monaten, die allerdings durch Tarifvertr\u00e4ge der Einsatzbranche oder nach Ma\u00dfgabe von tariflichen \u00d6ffnungsklauseln abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen modifiziert werden kann (\u00a7 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b A\u00dcG).<\/li>\n<\/ul>\n<p>W\u00e4hrend f\u00fcr die neu in das A\u00dcG eingef\u00fcgte Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht keine gesetzliche \u00dcbergangsregelung vorgesehen wurde und diese folglich f\u00fcr s\u00e4mtliche ab dem 01.04.2017 neu geschlossene und nach Ansicht der Bundesagentur f\u00fcr Arbeit (BA) auch f\u00fcr &#8222;Alt-Arbeitnehmer\u00fcberlassungsvertr\u00e4ge&#8220; zu beachten war, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Berechnung der \u00dcberlassungszeiten f\u00fcr die Anwendung des equal pay-Grundsatzes nach dem 9. Einsatzmonat und dem Ablauf der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer nach dem 18. Monat der Praxis Zeit einger\u00e4umt, sich auf diese Neuerungen einzustellen. Diese sollen erst ab dem 01.04.2017 zu laufen beginnen, selbst wenn der Zeitarbeitnehmer schon vor diesem Datum \u2013 m\u00f6glicherweise schon jahrelang \u2013 an einen Kunden \u00fcberlassen war (vgl. \u00a7 19 Abs. 2 A\u00dcG).<\/p>\n<p>F\u00fcr die Anwendung des gesetzlichen equal pay-Anspruchs lief die \u00dcbergangsfrist damit bereits Ende 2017 ab. Auch in Zusammenhang mit der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer wird diese nunmehr in K\u00fcrze relevant.<\/p>\n<p><strong>\u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer von 18 Monaten<\/strong><\/p>\n<p>Es gelten dabei \u2013 grob zusammengefasst \u2013 folgende Grunds\u00e4tze:<\/p>\n<ul>\n<li>In Tarifvertr\u00e4gen der Einsatzbranche kann eine von den 18 Monaten abweichende \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer vorgesehen werden (\u00a7 1 Abs. 1b S. 3 A\u00dcG), so bereits geschehen durch die TV LeiZ in der M+E-Industrie, nach denen diese bis zu 48 Monate betragen kann. Weitere Fl\u00e4chentarifvertr\u00e4ge sind k\u00fcrzlich f\u00fcr das <a href=\"https:\/\/www.cmshs-bloggt.de\/arbeitsrecht\/tarifvertrag-zur-verlaengerung-der-gesetzlichen-ueberlassungshoechstdauer-fuer-das-elektrohandwerk\/#\">Elektrohandwerk mit der CGM<\/a> und der <a href=\"https:\/\/www.cmshs-bloggt.de\/arbeitsrecht\/ig-metall-legt-bei-der-verlaengerung-der-ueberlassungshoechstdauer-im-elektrohandwerk-nach\/#\">IG Metall<\/a> sowie <a href=\"https:\/\/www.cmshs-bloggt.de\/arbeitsrecht\/kurz-vor-toresschluss-weiterer-tarifvertrag-zur-verlaengerung-der-gesetzlichen-ueberlassungshoechstdauer\/#\">f\u00fcr die Stahlindustrie<\/a> geschlossen worden. In solchen Tarifvertr\u00e4gen der Einsatzbranche k\u00f6nnen \u00d6ffnungsklauseln vorgesehen werden, die bei einer bestehenden Tarifbindung Betriebsvereinbarungen \u00fcber die \u00c4nderung der gesetzlichen \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer durch die jeweiligen Betriebspartner im Einsatzbetrieb zulassen (\u00a7 1 Abs. 1b S. 5 A\u00dcG).<\/li>\n<li>Sofern ein Tarifvertrag in der Einsatzbranche zur \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer abgeschlossen worden ist, k\u00f6nnen sich auch nicht-tarifgebundene Kundenunternehmen diesen nutzbar machen, indem dieser durch eine Betriebsvereinbarung \u00fcbernommen, sprich &#8222;abgeschrieben&#8220; wird (\u00a7 1 Abs. 1 S. 4 A\u00dcG). Voraussetzung ist allerdings, dass der betreffende Tarifvertrag f\u00fcr das Kundenunternehmen anwendbar w\u00e4re, wenn dieses tarifgebunden w\u00e4re. Auf \u00d6ffnungsklauseln in solchen Tarifvertr\u00e4gen k\u00f6nnen sich auch nicht-tarifgebundene Kundenunternehmen berufen und entsprechend die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer gestaltende Betriebsvereinbarungen abschlie\u00dfen (\u00a7 1 Abs. 1b S. 6 A\u00dcG).<\/li>\n<li>Die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer ist nach herrschender und auch von der BA vertretener Ansicht arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen zu bestimmen (vgl. Bissels\/Falter, ArbR 2017, 4 f. m.w.N.; FW A\u00dcG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). Es kommt daher auf die individuelle Einsatzdauer des jeweiligen Zeitarbeitnehmers bei einem Kunden an. Unsch\u00e4dlich ist, dass ein bei diesem vorgehaltener Arbeitsplatz \u2013 m\u00f6glicherweise mit wechselnden Zeitarbeitnehmer \u2013 dauerhaft mit selbigen besetzt wird.<\/li>\n<li>Die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer wird richtigerweise nicht betriebs-, sondern rechtstr\u00e4gerbezogen berechnet (vgl. Bissels\/Falter, ArbR 2017, 5 f. m.w.N.). Darauf stellt auch die BA ab (FW A\u00dcG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). Zu fragen ist daher, welche juristische oder nat\u00fcrliche Person mit dem Personaldienstleister den Arbeitnehmer\u00fcberlassungsvertrag abgeschlossen hat, der letztlich die Grundlage f\u00fcr den Einsatz des Zeitarbeitnehmers darstellt. F\u00fcr die Berechnung der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer kommt es folglich nur darauf an, dass der Zeitarbeitnehmer an den betreffenden Kunden \u00fcberlassen wird; unerheblich ist, dass dieser auf wechselnden Arbeitspl\u00e4tzen, mit unterschiedlichen T\u00e4tigkeiten oder an anderen Arbeitsorten bei diesem eingesetzt wird.<\/li>\n<li>Nach einer Unterbrechung des Einsatzes des \u00fcberlassenen Zeitarbeitnehmers von mehr als 3 Monaten (n\u00e4mlich mindestens 3 Monate und 1 Tag) wird die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer &#8222;genullt&#8220; (\u00a7 1 Abs. 1b S. 2 A\u00dcG) und kann bei einem Kunden erneut in G\u00e4nze ausgesch\u00f6pft werden. Unterbrechungen von 3 Monaten oder k\u00fcrzer hemmen die Einsatzzeit und k\u00f6nnen folglich bei einem Folgeeinsatz angeh\u00e4ngt werden.<\/li>\n<li>Die \u00dcberschreitung der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer f\u00fchrt zu der Fiktion eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen, auch ohne oder sogar gegen deren Willen (\u00a7 9 Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. \u00a7 10 Abs. 1 A\u00dcG), es sei denn der Zeitarbeitnehmer gibt eine sog. Festhaltenserkl\u00e4rung ab, die zu einem &#8222;R\u00fcckfall&#8220; des Arbeitsverh\u00e4ltnisses an den Personaldienstleister f\u00fchrt (vgl. \u00a7 9 Abs. 2, 3 A\u00dcG). Der Versto\u00df ist zudem f\u00fcr das Zeitarbeitsunternehmen (nicht hingegen f\u00fcr den Kunden) bu\u00dfgeldbewehrt (bis zu 30.000,00 \u20ac, vgl. \u00a7 16 Abs. 1 Nr. 1e, Abs. 2 A\u00dcG). Der Personaldienstleister muss zudem erlaubnisrechtliche Konsequenzen bef\u00fcrchten, die m\u00f6glicherweise den Widerruf der Arbeitnehmer\u00fcberlassungserlaubnis zur Folge haben k\u00f6nnen (\u00a7 5 A\u00dcG).<\/li>\n<\/ul>\n<p><strong>Ablauf der gesetzlichen \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer<\/strong><\/p>\n<p>Unter Ber\u00fccksichtigung der gesetzlichen \u00dcbergangsvorschrift (\u00a7 19 Abs. 2 A\u00dcG) &#8222;droht&#8220; nun der Ablauf der gesetzlichen \u00dcberlassungsdauer von 18 Monaten \u2013 und zwar in B\u00e4lde, ausgehend von 01.04.2017 n\u00e4mlich schon Ende September 2018. Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber keine klare Regelung getroffen, wie die Frist und deren Ablauf zu bestimmen ist, so dass es nicht \u00fcberrascht, dass umstritten ist, wann der ma\u00dfgebliche Zeitpunkt erreicht ist. Die herrschende Ansicht geht richtigerweise davon aus, dass die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer von 18 Monaten mit Ablauf des 30.09.2018 endet (\u00a7\u00a7 187 Abs. 2 S. 1, 188 Abs. 2 BGB; vgl. Bissels\/Falter, ArbR 2017, 36); dieser Auffassung d\u00fcrfte auch die BA folgen (vgl. FW A\u00dcG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). In der Literatur wird jedoch f\u00fcr die Fristberechnung abweichend auf \u00a7 191 BGB abgestellt (vgl. P\u00fctz, DB 2017, 425). Die einzelnen Monate werden pauschal mit 30 Tagen in die Berechnung eingestellt, selbst wenn diese realiter eine h\u00f6here oder geringere Anzahl an Kalendertagen aufweisen. So wird z.B. der Monat Februar mit 30 Tagen einbezogen. Dies gilt ebenfalls f\u00fcr den August, selbst wenn dieser Monat \u00fcber 31 Kalendertage verf\u00fcgt. Diese Ansicht f\u00fchrt dazu, dass \u00fcber die Dauer von 18 Monaten \u2013 im Vergleich zur herrschenden Meinung \u2013 einige Tage &#8222;verloren gehen&#8220; (540 Tage vs. 548 Tage). Die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer endet danach bereits mit Ablauf des 22.09.2018.<\/p>\n<p>Vor diesem Hintergrund m\u00fcssen sich Personaldienstleister und Kunden bereits fragen, welchen Zeitpunkt sie als ma\u00dfgeblich ansehen. Es sprechen gute und \u00fcberzeugende Gr\u00fcnde daf\u00fcr, hier auf den 30.09.2018 abzustellen. Mangels einschl\u00e4giger Rechtsprechung besteht jedoch eine gewisse Rechtsunsicherheit, ob die Gerichte insoweit nicht eine abweichende Auffassung vertreten und \u00a7 191 BGB anwenden \u2013 mit der Folge, dass die \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer zeitlich fr\u00fcher abl\u00e4uft. Sollen jegliche Risiken durch eine m\u00f6gliche \u00dcberschreitung der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer vermieden werden, sollte der 22.09.2018 als ma\u00dfgebliches Datum angesehen werden. Hier gilt es jedoch \u2013 auch unter wirtschaftlichen Erw\u00e4gungen \u2013 eine kundenspezifische Risikoabw\u00e4gung zu treffen.<\/p>\n<p><strong>M\u00f6gliche Reaktion auf den Ablauf der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer<\/strong><\/p>\n<p>Auf den Ablauf der \u00dcberlassungsh\u00f6chstdauer kann aus Kundensicht mit der Beendigung des Einsatzes des betreffenden Zeitarbeitnehmers durch die K\u00fcndigung oder die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitnehmer\u00fcberlassungsvertrags reagiert werden. Dies l\u00f6st jedoch nicht das Problem, da in der Regel der Besch\u00e4ftigungsbedarf, der \u00fcber den Zeitarbeitnehmer gedeckt werden soll, fortbesteht.<\/p>\n<p>Der Kunde hat dabei (nat\u00fcrlich) die M\u00f6glichkeit, den Zeitarbeitnehmer in ein (auch sachgrundlos befristetes) Arbeitsverh\u00e4ltnis zu \u00fcbernehmen. Die w\u00e4hrend der \u00dcberlassung erbrachten Einsatzzeiten sind bei dem Kunden unbeachtlich; auch gegen das Verbot nach \u00a7 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG wird nicht versto\u00dfen. Die \u00dcbernahme durch den Kunden ist jedoch in der Praxis aufgrund entsprechender Head Count-Vorgaben in der Regel nicht das Mittel der Wahl.<\/p>\n<p>Alternativ kann ein anderer Zeitarbeitnehmer den bisher eingesetzten Mitarbeiter abl\u00f6sen. Entsprechende Rotationen sind auch auf einem Dauerarbeitsplatz des Kunden m\u00f6glich. Nach einer Unterbrechung von 3 Monaten und 1 Tag kann der urspr\u00fcngliche Zeitarbeitnehmer auf den betreffenden Arbeitsplatz wieder &#8222;hineinrotieren&#8220; und erneut 18 Monate eingesetzt werden. W\u00e4hrend dieser Unterbrechungszeit kann der Zeitarbeitnehmer auch an ein Konzernunternehmen des Kunden \u00fcberlassen werden. Derartige &#8222;Entleiherkarusselle&#8220; schlie\u00dft das A\u00dcG nicht aus. In der Praxis sind derartige Rotationsmodelle jedoch mit operativen Schwierigkeiten verbunden. Die neu eingesetzten Zeitarbeitnehmer m\u00fcssen n\u00e4mlich zun\u00e4chst eingearbeitet werden. Gerade bei gr\u00f6\u00dferen Populationen von Drittkr\u00e4ften kann der gleichzeitige Austausch erhebliche betriebsorganisatorische St\u00f6rungen bedingen. Hier ist also Weitsicht geboten, um fr\u00fchzeitig mit einer Rotation zu beginnen, damit stets eine kritische Masse von eingearbeiteten Zeitarbeitnehmern beim Kunden verbleiben kann.<\/p>\n<p>Es existieren weitere Modelle, Zeitarbeitnehmer de facto \u00fcber 18 Monate hinaus bei einem Kunden einzusetzen (Stichwort: Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs zwischen dem Kunden und dem Personaldienstleister oder zwischen zwei Unternehmen auf Kundenseite). Diese sind jedoch mit nicht unerheblichen Unw\u00e4gbarkeiten verbunden, da selbige bislang von der Rechtsprechung noch nicht abgesichert sind.<\/p>\n<p>Alternativ zur Arbeitnehmer\u00fcberlassung k\u00f6nnen echte Werk- oder Dienstvertr\u00e4ge abgeschlossen werden. Dabei ist es aber nicht ausreichend, nur ein entsprechendes Vertragswerk abzuschlie\u00dfen und die bisherige Vereinbarung zur Arbeitnehmer\u00fcberlassung in einen Werk-\/Dienstvertrag &#8222;umzuetikettieren&#8220;. Es m\u00fcssen vielmehr die Prozesse bei der Leistungserbringung ge\u00e4ndert werden. Die Arbeitnehmer d\u00fcrften nicht mehr weisungsgebunden f\u00fcr den Kunden \u2013 eingegliedert in dessen Betriebsorganisation \u2013 t\u00e4tig werden. Letztlich ist in diesem Zusammenhang eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, ob die bisher praktizierte Arbeitnehmer\u00fcberlassung tats\u00e4chlich im Rahmen eines echten Werk- oder Dienstvertrages rechtskonform erbracht werden kann. Bei der &#8222;Umstellung&#8220; einer Arbeitnehmer\u00fcberlassung auf einen Werk-\/Dienstvertrag sollte mit Bedacht vorgegangen werden. Stellt sich n\u00e4mlich heraus, dass kein echter Werk-\/Dienstvertrag vereinbart und gelebt wird, sondern weiterhin eine (verdeckte) Arbeitnehmer\u00fcberlassung erfolgt, wird wegen des Versto\u00dfes der seit dem 01.04.2017 geltenden Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht (\u00a7 1 Abs. 1 S. 5, 6 A\u00dcG) ein Arbeitsverh\u00e4ltnis zu dem Einsatzunternehmen fingiert (\u00a7\u00a7 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 A\u00dcG). Zudem stellt dieser sowohl f\u00fcr den Kunden als auch den Personaldienstleister eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bu\u00dfgeld von bis zu 30.000,00 \u20ac sanktioniert werden kann (\u00a7 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d i.V.m. Abs. 2 A\u00dcG).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Mit Wirkung zum 01.04.2017 hat der Gesetzgeber bekannterma\u00dfen das A\u00dcG angepasst. 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