{"id":8258,"date":"2018-10-09T11:28:25","date_gmt":"2018-10-09T09:28:25","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=8258"},"modified":"2018-10-09T15:34:01","modified_gmt":"2018-10-09T13:34:01","slug":"beurkundung-in-der-schweiz-neues-vom-kammergericht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2018\/10\/09\/beurkundung-in-der-schweiz-neues-vom-kammergericht\/","title":{"rendered":"Beurkundung in der Schweiz \u2013 Neues vom Kammergericht"},"content":{"rendered":"
\"\"

RA Dr. Thomas Richter, Hogan Lovells, M\u00fcnchen<\/p><\/div>\n

Nicht nur bei der \u00dcbertragung von Gesch\u00e4ftsanteilen, sondern auch bei gesellschaftsrechtlichen Strukturma\u00dfnahmen stellt sich in der Praxis vielfach die Frage, ob die Beurkundung der Dokumentation durch einen Notar in der Schweiz vorgenommen werden kann. Insbesondere bei hohen Gegenstandswerten erscheint es reizvoll, die Geb\u00fchren des BNotKG zu umgehen und die g\u00fcnstigere Variante in der Schweiz zu w\u00e4hlen. Das Kammergericht<\/strong> in Berlin hat sich nunmehr vor dem Hintergrund einer Verschmelzung zu dieser Frage ge\u00e4u\u00dfert (Beschluss vom 26.07.2018 \u2013 22 W 2\/18<\/a>).<\/p>\n

Hintergr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Die zentrale Frage bei einer Beurkundung durch einen schweizerischen Notar ist, ob \u2013 insbesondere durch die Registergerichte in Deutschland \u2013 die Beurkundung anerkannt wird. Wird eine Anerkennung verweigert, drohen unerw\u00fcnschte Verz\u00f6gerungen.<\/p>\n

Die relevante Rechtsgrundlage f\u00fcr diese Frage ist Art. 11 Abs. 1 EGBGB, welcher \u2013 im gesellschaftsrechtlichen Kontext \u2013 das auf die notwendige Form anwendbare Recht regelt. Ein Rechtsgesch\u00e4ft ist danach formg\u00fcltig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverh\u00e4ltnis anzuwenden ist (Alt. 1, sog. Wirkungs- beziehungsweise Gesch\u00e4ftsstatut), oder des Rechts des Staates erf\u00fcllt, in dem es vorgenommen wird (sog. Ortsstatut).<\/p>\n

Die heute herrschende Meinung geht davon aus, dass bei gesellschaftsrechtlichen Grundlagengesch\u00e4ften<\/strong> beziehungsweise statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorg\u00e4ngen (etwa Gr\u00fcndung oder Satzungs\u00e4nderung) Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB, also das Ortsstatut, nicht anwendbar sein soll. Bei Grundlagengesch\u00e4ften gilt demnach stets das Wirkungsstatut, mithin bei Gesellschaften deutschen Rechts die Formerfordernisse nach deutschem Recht. Dies schlie\u00dft aber nicht aus, dass die Formerfordernisse nach deutschem Recht (insbesondere die notarielle Beurkundung) durch die Beurkundung vor einem ausl\u00e4ndischen Notar erf\u00fcllt werden k\u00f6nnen. In der Praxis relevant ist vor allem die Beurkundung vor schweizerischen Notaren. Nach der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung kommt es auf die Gleichwertigkeit<\/strong> der ausl\u00e4ndischen Beurkundung an. Eine solche Gleichwertigkeit mit einer deutschen Beurkundung ist dann gegeben, wenn sowohl die ausl\u00e4ndische Urkundsperson nach Vorbild und Stellung im Rechtsleben eine der T\u00e4tigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion aus\u00fcbt als auch das anzuwendende Verfahrensrecht den tragenden Grunds\u00e4tzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Diese Grunds\u00e4tze gehen zur\u00fcck auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1981 (Beschluss vom 16.02.1981 \u2013 II ZB 8\/80). Das Notariatswesen ist in der Schweiz von Kanton zu Kanton unterschiedlich geregelt, weshalb eine Gleichwertigkeit der Beurkundung durch schweizerische Notare nicht pauschal angenommen werden kann. Jeder Kanton muss unabh\u00e4ngig voneinander betrachtet werden. Mittlerweile existieren soweit ersichtlich Entscheidungen deutscher Gerichte f\u00fcr die Kantone Z\u00fcrich<\/strong> (u.a. BGH, Beschluss vom 16.02.1981 \u2013 II ZB 8\/80), Basel-Stadt<\/strong> (u.a. BGH, Beschluss vom 17.12.2013 \u2013 II ZB 6\/13<\/a>) und Bern<\/strong> (KG, Beschluss vom 24.01.2018 \u2013 22 W 25\/16<\/a>).<\/p>\n

Zuletzt hatte das Kammergericht in seinem Beschluss vom 24.01.2018 die Beurkundung der Gr\u00fcndung einer GmbH<\/strong> durch einen Notar aus dem Kanton Bern<\/strong> f\u00fcr mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig erkannt. Sowohl die Urkundsperson in Gestalt des bernischen Notars als auch das f\u00fcr die Errichtung einer notariellen Urkunde anwendbare Verfahrensrecht entspreche deutschem Beurkundungsrecht. Insbesondere st\u00fctzte sich das Kammergericht auf die Tatsache, dass die Urkunde im konkreten Fall verlesen worden war.<\/p>\n

Neue Entscheidung des Kammergerichts<\/strong><\/p>\n

In seiner j\u00fcngsten Entscheidung vom 26.07.2018<\/strong> (22 W 2\/18<\/a>) hat das Kammergericht zur Zul\u00e4ssigkeit der Beurkundung einer Verschmelzung<\/strong> zweier deutscher GmbHs durch einen Notar im Kanton Basel-Stadt<\/strong> Stellung genommen. Das Registergericht hatte zuvor die Eintragung der Umwandlung abgelehnt, da die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und des Verschmelzungsbeschlusses durch einen Notar des Kantons Basel-Stadt die Formerfordernisse der \u00a7\u00a7\u00a06, 13 UmwG nicht erf\u00fclle.<\/p>\n

Das Kammergericht h\u00e4lt die Formerfordernisse bei Beurkundung im Kanton Basel-Stadt f\u00fcr erf\u00fcllt<\/strong> und h\u00e4lt sich dabei eng an die Grunds\u00e4tze, welche der 22. Zivilsenat bereits in seiner Entscheidung vom 24.01.2018 ausgef\u00fchrt hat. Das Gericht weist zun\u00e4chst darauf hin, dass bei statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorg\u00e4ngen (wozu eine Verschmelzung im Einklang mit der herrschenden Meinung z\u00e4hlt) allein das Wirkungsstatut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB ma\u00dfgeblich sei. Die Beurkundung durch einen ausl\u00e4ndischen Notar sei jedoch m\u00f6glich, wenn im Einzelfall eine Gleichwertigkeit der ausl\u00e4ndischen Beurkundung vorliege. Das Kammergericht pr\u00fcft sodann die Vorschriften des Notariatsgesetzes des Kantons Basel-Stadt und bejaht die Gleichwertigkeit<\/strong> der Urkundsperson und des anwendbaren Verfahrensrechts. Das Verfahrensrecht sei sowohl hinsichtlich solcher Verfahren gleichwertig, bei denen es um die Beurkundung von Willenserkl\u00e4rungen geht (Verschmelzungsvertrag) als auch in Bezug auf sog. Sachbeurkundungen (etwa Vorg\u00e4nge in Gesellschafterversammlungen und darin gefasste Beschl\u00fcsse). Das Gericht nimmt erneut explizit die ausl\u00e4ndischen Vorschriften zur Verlesung der Urkunde ins Auge, wonach die Urkunde entweder verlesen werden muss oder den Beteiligten zur Selbstlesung vorzulegen ist. Dabei k\u00f6nne offen bleiben, ob die Selbstlesung ausreiche, da im konkreten Fall eine Verlesung der Urkunde stattgefunden hatte. Beachtenswert ist, dass das Kammergericht dennoch zu erkennen gibt, dass es dazu neige, auch eine Selbstlesung f\u00fcr ausreichend zu erachten.<\/p>\n

Im Anschluss daran setzt sich das Gericht noch mit der \u2013 in der Literatur vielfach ge\u00e4u\u00dferten \u2013 Ansicht auseinander, dass eine Gleichwertigkeit bereits deswegen abzulehnen sei, weil dem Beurkundungserfordernis nach \u00a7\u00a7 6, 13 UmwG auch der Zweck der materiellen Richtigkeitsgew\u00e4hr zugrunde liege. Auch bestehe stets eine Beratungs- und Belehrungspflicht des Notars. Ein solcher Zweck beziehungsweise eine solche Pflicht k\u00f6nnten durch einen ausl\u00e4ndischen Notar ohne ausreichende Kenntnisse des deutschen Rechts nicht erf\u00fcllt werden. Das Kammergericht verneint eine solche Einschr\u00e4nkung des Art. 11 Abs. 1 EGBGB mit der Begr\u00fcndung, dass \u00a7 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG (Beratungs- und Belehrungspflicht) lediglich eine Sollvorschrift sei und dar\u00fcber hinaus die eigentliche Pr\u00fcfungspflicht weiterhin dem Registergericht obliege.<\/p>\n

Fazit<\/strong><\/p>\n

Die j\u00fcngste Entscheidung des Kammergerichts l\u00e4sst hoffen, dass sich in der praxisrelevanten Frage der Zul\u00e4ssigkeit einer notariellen Beurkundung in der Schweiz oder anderweitig im Ausland bald eine einheitliche Rechtsprechung einstellt. Am Kammergericht in Berlin scheint dies mit der in ihren Grunds\u00e4tzen nunmehr best\u00e4tigten Linie des 22. Zivilsenats der Fall zu sein. Bemerkenswert ist, dass das Kammergericht sich an mehreren Stellen seiner Entscheidung zu der Aussage hinrei\u00dfen l\u00e4sst, dass eine Beurkundung eher durch einen deutschen Notar vorgenommen werden sollte, da eine solche Beurkundung deren Richtigkeit nahe lege. Trotz dieses dictums bleibt das Gericht auf seiner bisherigen Linie und betreibt Rechtsfortbildung insoweit, dass nunmehr auch f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Beurkundung umwandlungsrechtlicher Vorg\u00e4nge im Ausland eine \u2013 bejahende \u2013 obergerichtliche Rechtsprechung existiert. Es bleibt abzuwarten, wie die Praxis auf diese neue Entwicklung reagiert. In jedem Fall wird die Entscheidung f\u00fcr oder gegen eine Beurkundung in der Schweiz eine Frage des Einzelfalls bleiben, im Rahmen dessen alle Chancen und Risiken einer solchen Vorgehensweise gegeneinander abzuw\u00e4gen sind.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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