{"id":8489,"date":"2019-08-20T14:41:20","date_gmt":"2019-08-20T12:41:20","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=8489"},"modified":"2019-08-20T14:41:20","modified_gmt":"2019-08-20T12:41:20","slug":"keine-abgrenzung-mehr-moeglich-die-no-gos-beim-einsatz-von-schein-selbststaendigen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2019\/08\/20\/keine-abgrenzung-mehr-moeglich-die-no-gos-beim-einsatz-von-schein-selbststaendigen\/","title":{"rendered":"Keine Abgrenzung mehr m\u00f6glich \u2013 Die No-Gos beim Einsatz von (Schein-)Selbstst\u00e4ndigen"},"content":{"rendered":"
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RA\/FAArbR Dr. Jannis Kamann, Salary Partner bei michels.pmks Rechtsanw\u00e4lte in K\u00f6ln<\/p><\/div>\n

(Schein-)Selbstst\u00e4ndige stehen in Deutschland in sch\u00f6ner Regelm\u00e4\u00dfigkeit im Fokus vieler politischer Debatten. Immer wieder werden, je nach politischer Couleur, unterschiedliche L\u00f6sungen und Reformvorhaben gefordert, umgesetzt oder aber wieder verworfen. Auf der einen Seite soll der schlecht verdienende und nur scheinbar Selbstst\u00e4ndige gesch\u00fctzt werden, prek\u00e4re Arbeit unter dem Deckmantel des Unternehmertums erbringen zu m\u00fcssen, ohne dass ihm die Vorteile des K\u00fcndigungsschutzes, der Entgeltfortzahlung oder der Sozialversicherung zu Gute kommen. Andererseits soll der gut verdienende Selbstst\u00e4ndige, der bewusst und aus freien St\u00fccken die Selbstst\u00e4ndigkeit w\u00e4hlt, sich – unabh\u00e4ngig von der rechtlichen Beurteilung des Dienstverh\u00e4ltnisses – den Avancen der Sozialversicherungstr\u00e4ger entziehen k\u00f6nnen, da er sich selbst versorgen kann und nicht auf die Solidargemeinschaft angewiesen ist.<\/p>\n

In diesem Spannungsfeld ergehen dann Urteile der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit, deren Rechtsauffassung zu vergleichbaren Sachverhalten oftmals unterschiedlicher nicht sein k\u00f6nnten. W\u00e4hrend beispielsweise das LAG D\u00fcsseldorf mit Urteil vom 06.02.2018 (3 Sa 632\/17<\/a>) entschieden hat, dass die T\u00e4tigkeit eines so genannten Honorarvertretungsarztes als freies Dienstverh\u00e4ltnis anzusehen sei, hat das BSG in seinen vielbeachteten Entscheidungen vom 04.06.2019 (B 12 R 11\/18 R<\/a> als Leitfall) die grunds\u00e4tzliche Sozialversicherungspflicht von Honorar\u00e4rzten best\u00e4tigt. So unterschiedlich die Entscheidungen der beiden Gerichtszweige aber auch ist, aus den zahlreichen in der Vergangenheit entschiedenen und ver\u00f6ffentlichten Verfahren lassen sich eine Vielzahl an Kriterien entnehmen, an denen sich die Praxis orientieren kann. So gibt es unstreitig eine Vielzahl von \u201eNo-Gos\u201c auf die Unternehmen bei der Besch\u00e4ftigung von vermeintlich externen Dienstleistern achten m\u00fcssen, um entweder eine Eingliederung in den Betrieb oder aber die daraus abzuleitende Weisungsbefugnis vermeiden zu k\u00f6nnen. Obwohl die negativen Kriterien weitgehend bekannt sein d\u00fcrften, ist es immer wieder erstaunlich, wie unbedarft einige Unternehmen hier agieren.<\/p>\n

Die Entscheidungen des LAG K\u00f6ln<\/strong><\/p>\n

So war es auch im Fall, der dem Urteil des LAG K\u00f6ln vom 08.05.2019 – 9 Ta 31\/19<\/a> zugrunde lag. Der Kl\u00e4ger war als Projektdienstleister f\u00fcr die Beklagte t\u00e4tig. Zun\u00e4chst gingen auch beide Parteien davon aus, dass diese T\u00e4tigkeit selbstst\u00e4ndig erbracht wurde. Der Kl\u00e4ger wurde allerdings in den B\u00fcror\u00e4umen der Beklagten mit den von ihr zur Verf\u00fcgung gestellten Arbeitsmitteln (PC, Telefon, E-Mail-Adresse, Visitenkarte) t\u00e4tig und arbeitete nur selten aus seinem ebenfalls bestehenden Home-Office heraus. Der Umfang der T\u00e4tigkeit entsprach der einer 40-Stunden Woche. Die in Rechnung gestellten T\u00e4tigkeiten wurden nicht nach Stunden und Projekten aufgeschl\u00fcsselt, sondern \u00fcberwiegend wurde derselbe Pauschalbetrag berechnet. Die auf den Namen des Kl\u00e4gers lautende Firmen-E-Mail Adresse erhielt dieser nachweislich deswegen, damit nach au\u00dfen hin nicht erkennbar werde, dass er freier Dienstleister sei. Die \u00dcberlassung einer Visitenkarte mit dem Logo der Bekl. diente zudem einem einheitlichen Marktauftritt. Zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kam es, nachdem der Dienstleistungsvertrag nach Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kl\u00e4ger und dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer durch die Beklagte gek\u00fcndigt wurde. Daraufhin berief sich der Kl\u00e4ger vor dem ArbG K\u00f6ln darauf, als Arbeitnehmer t\u00e4tig gewesen zu sein. Auf die Rechtswegr\u00fcge der Beklagten erkl\u00e4rte das ArbG K\u00f6ln den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten mit Beschluss vom 21.02.2018 f\u00fcr zul\u00e4ssig. Die hiergegen erhobene Beschwerde beim LAG K\u00f6ln hatte keinen Erfolg.<\/p>\n

Das LAG war der Auffassung, der Kl\u00e4ger sei f\u00fcr die Beklagte als Arbeitnehmer und nicht als selbstst\u00e4ndiger Dienstleister t\u00e4tig gewesen. Er sei in einer f\u00fcr ein Arbeitsverh\u00e4ltnis typischen Weise in das Unternehmen eingebunden gewesen. Durch die Nutzung der Arbeitsmittel und B\u00fcror\u00e4ume sei der \u201eAu\u00dfenauftritt\u201c des Kl\u00e4gers gerade nicht auf eine selbstst\u00e4ndige T\u00e4tigkeit ausgerichtet. Die T\u00e4tigkeit im Home-Office sei zu vernachl\u00e4ssigen, da sie im heutigen Arbeitsleben ohnehin nicht mehr als Indiz f\u00fcr oder gegen die Arbeitnehmereigenschaft dienen k\u00f6nne. Auch der zeitliche Umfang spreche f\u00fcr die Arbeitnehmereigenschaft. Zudem habe der Kl\u00e4ger seine Arbeit auch stets pers\u00f6nlich erbracht und keine eigenen Mitarbeiter eingesetzt. Investitionen, die sich h\u00e4tten amortisieren m\u00fcssen, habe er auch nicht get\u00e4tigt. Dass die subjektiven Vorstellungen der Parteien auf eine selbstst\u00e4ndige T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers gerichtet gewesen sein sollen, spiele, selbst wenn dies zutreffen sollte, keine ma\u00dfgebliche Rolle. Die von den Parteien gew\u00e4hlte Einordnung des Vertrags als freie T\u00e4tigkeit oder die von ihnen gew\u00e4hlte Bezeichnung sei unerheblich, solange sich die praktische Durchf\u00fchrung anders darstelle. Ohnehin lasse sich die inhaltliche N\u00e4he der vereinbarten T\u00e4tigkeit zu einem Arbeitsverh\u00e4ltnis aus dem letzten Satz einer E-Mail des Kl\u00e4gers entnehmen, in der dieser \u00a0schreibt: \u201eIst die Zusammenarbeit erfolgreich wird sie eventuell in eine Festanstellung umgewandelt. So sinkt das Risiko, sich f\u00fcr den falschen Mitarbeiter entschieden zu haben, auf ein Minimum.\u201c<\/p>\n

Praxishinweise<\/strong><\/p>\n

Die Entscheidung des LAG sollte als warnendes Praxisbeispiel in Personalabteilungen ausgeh\u00e4ngt werden, wie die Besch\u00e4ftigung von vermeintlich freien Dienstleistern gerade nicht auszugestalten ist. Geradezu lehrbuchhaft hat die Beklagte ein Arbeitsverh\u00e4ltnis gelebt, unabh\u00e4ngig davon, ob sie es wollte oder nicht. Schon die Aussage des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers im parallel anh\u00e4ngigen sozialgerichtlichen Verfahren spricht B\u00e4nde. Dieser lie\u00df verlauten, er habe den Kl\u00e4ger \u201ean der langen Leine\u201c gelassen und dieser habe \u201esich von Beginn an gut eingebracht\u201c. Dies l\u00e4sst vermuten, dass man schon von Beginn an kein gesteigertes Interesse daran hatte, tats\u00e4chlich einen freien Dienstleister zu beauftragen. F\u00fcr die Praxis l\u00e4sst sich aus der Entscheidung ableiten, welche Kriterien f\u00fcr die Arbeitsgerichte bei der Beurteilung von Dienstvertr\u00e4gen entscheidend sind. Klar ist: wichtig f\u00fcr die Abw\u00e4gung der Frage, ob ein freies Mitarbeitsverh\u00e4ltnis oder ein Arbeitsverh\u00e4ltnis vorliegt, ist letztlich das gelebte Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis. Es kommt auf den objektiven Gesch\u00e4ftsinhalt an, der aufgrund der ausdr\u00fccklich getroffenen Absprachen und in der praktischen Durchf\u00fchrung des Vertrages zu ermitteln ist. Weichen tats\u00e4chliche Durchf\u00fchrungen und vertragliche Absprachen voneinander ab, ist auf das gelebte Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis abzustellen. Die Abgrenzungskriterien, anhand derer der Grad der pers\u00f6nlichen Abh\u00e4ngigkeit zu messen ist, sind vielf\u00e4ltig. Exemplarisch sind Zeitsouver\u00e4nit\u00e4t, Nutzung von eigenen Betriebsmitteln bzw. Betriebsr\u00e4umlichkeiten und die unternehmenstypische Freigestaltung der Arbeitsleistung zu nennen. Will man Risiken vermeiden, sollte auf einen gemeinsamen Au\u00dfenauftritt (gemeinsame E-Mail-Adresse, Visitenkarten) verzichtet werden. Zudem sollte darauf geachtet werden, dass eine Zusammenarbeit von externen Dienstleistern und internen Arbeitnehmern auf ein Mindestma\u00df reduziert wird. Hierbei hilft es, den Vertragsgegenstand so genau wie m\u00f6glich zu umschreiben, sodass allenfalls nur ein ganz rudiment\u00e4res (fachliches) Weisungsrecht verbleibt. W\u00f6chentliche Reports oder \u00e4hnliche Berichtspflichten sollten vermieden werden. Ideal ist die Ernennung eines Mitarbeiters auf Unternehmensseite zur Entgegennahme von Erkl\u00e4rungen bestimmt werden. Wer all dies nicht sicherstellen kann, der muss entweder von Beginn an ein Arbeitsverh\u00e4ltnis begr\u00fcnden oder damit rechnen, dass \u2013 wie im Fall des LAG K\u00f6ln \u2013 der freie Mitarbeiter sich auf die Arbeitnehmereigenschaft beruft. Sozialversicherungsrechtlich ist ohnehin davon auszugehen, dass die DRV und die Sozialgerichte im Zweifel ein Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis annehmen. Da es neuerdings aber immer wieder auch F\u00e4lle gibt, in denen der Dienstleister selbst nicht angestellt sein will, k\u00f6nnte ein m\u00f6glicher Kompromiss sein, um jedenfalls die sozial- und strafrechtlichen Risiken zu minimieren,\u00a0 den Vertrag zivilrechtlich als freien Dienstvertrag auszugestalten, sozialrechtlich aber als abh\u00e4ngiges Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis. Die Verg\u00fctung w\u00e4re dann beitragspflichtig, jedoch entfallen K\u00fcndigungsschutz, bezahlter Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die rechtlichen Beschr\u00e4nkungen des Befristungsrechts. Doch auch dann m\u00fcssen die oben aufgezeigten zivilrechtlichen Anforderungen an ein freies Dienstverh\u00e4ltnis erf\u00fcllt werden.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

(Schein-)Selbstst\u00e4ndige stehen in Deutschland in sch\u00f6ner Regelm\u00e4\u00dfigkeit im Fokus vieler politischer Debatten. Immer wieder werden, je nach politischer Couleur, unterschiedliche L\u00f6sungen und Reformvorhaben gefordert, umgesetzt oder aber wieder verworfen. Auf der einen Seite soll der schlecht verdienende und nur scheinbar … Weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":304378,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[2241,46291],"tags":[51467,58891,15447,1856,46297,47374],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8489"}],"collection":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/users\/304378"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8489"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8489\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8490,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8489\/revisions\/8490"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8489"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8489"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8489"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}