{"id":8580,"date":"2019-11-20T12:00:17","date_gmt":"2019-11-20T11:00:17","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=8580"},"modified":"2019-11-18T14:57:15","modified_gmt":"2019-11-18T13:57:15","slug":"digitale-avantgarde-deutschland-wird-vorreiter-bei-der-kartellrechtlichen-regulierung-digitaler-maerkte-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2019\/11\/20\/digitale-avantgarde-deutschland-wird-vorreiter-bei-der-kartellrechtlichen-regulierung-digitaler-maerkte-2\/","title":{"rendered":"Digitale Avantgarde: Deutschland wird Vorreiter bei der kartellrechtlichen Regulierung digitaler M\u00e4rkte (Teil 2)"},"content":{"rendered":"
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RA Dr. Falk Sch\u00f6ning ist Partner der Praxisgruppe Kartellrecht von Hogan Lovells \/ RA Christian Ritz, LL.M. (USYD) ist Counsel in der Praxisgruppe Kartellrecht von Hogan Lovells<\/p><\/div>\n

Deutschland gibt sich ein ambitioniertes neues Digital-Kartellrecht, um Onlinem\u00e4rkte besser zu regulieren. In dem zweiten Teil unserer Blogserie stellen die Verf. die wichtigsten Neuerungen vor und erl\u00e4utern, was sie f\u00fcr Unternehmen und Verbraucher bedeuten.<\/p>\n

\u00a0<\/strong>Zerschlagung, Aufspaltung, Regulierung. Beinahe t\u00e4glich sind politische Forderungen zu lesen, wie mit den scheinbar \u00fcberm\u00e4chtigen digitalen Giganten aus dem Silicon Valley oder aus China umzugehen sei. Laut einer weltweiten Studie der internationalen Wirtschaftskanzlei Hogan Lovells zur Regulierung von Technologiem\u00e4rkten<\/a> gab es allein im ersten Halbjahr 2019 \u00fcber 450 politische Initiativen, die f\u00fcr eine h\u00e4rtere Gangart gegen\u00fcber \u201eBig Tech“ pl\u00e4dieren. Gleichwohl: die konkrete Umsetzung solcher oft populistisch angehauchter Vorschl\u00e4ge steht \u2013 bis jetzt \u2013 noch weitgehend aus.<\/p>\n

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Deutschland wird nun, gut zwei Jahre nach der letzten \u00dcberarbeitung des GWB, mit der geplanten Novellierung den n\u00e4chsten Schritt zu einer sch\u00e4rferen kartellrechtlichen Regulierung von Unternehmen mit digitalen Gesch\u00e4ftsmodellen vollziehen. Der vom BMWi in die Ressortabstimmung gegebene Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle<\/a> (\u201eGWB-Digitalisierungsgesetz“) gibt ein \u00e4u\u00dferst ambitioniertes Programm vor, das das Zeug hat, Deutschland zum Vorreiter bei der kartellrechtlichen Regulierung digitaler M\u00e4rkte zu machen.<\/p>\n

\u00a0<\/strong>Die wesentlichen Neuregelungen des \u201eGWB-Digitalisierungsgesetzes“<\/strong><\/p>\n

Der Referentenentwurf zum \u201eGWB-Digitalisierungsgesetz“ sieht neben \u00c4nderungen im Bereich der Fusionskontrolle, des Kartellbu\u00dfgeldverfahrens sowie des Kartellschadensersatzrechts insbesondere Novellierungen im Anwendungsbereich digitaler M\u00e4rkte vor. Im Folgenden gehen die Verf. auf die wesentlichen Neuerungen ein und ordnen diese in ihren aktuellen Kontext ein.<\/p>\n

Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten als Faktor bei der Bewertung der Marktstellung<\/strong><\/p>\n

Der Referentenentwurf sieht vor, dass der \u201eZugang<\/em> zu <\/em>wettbewerbsrelevanten<\/em> Daten“ <\/em>ausdr\u00fccklich ein Faktor bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verh\u00e4ltnis zu seinen Wettbewerbern sein soll (\u00a7\u00a018\u00a0Abs.\u00a03\u00a0Nr.\u00a02\u00a0GWB\u00a0n.F). Damit will der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass Daten mittlerweile in fast allen modernen Gesch\u00e4ftsmodellen, nicht nur bei Digitalunternehmen, eine entscheidende Rolle spielen. So bringt die Verf\u00fcgungsmacht \u00fcber gro\u00dfe Datenmengen zum einen Vorteile bei dem Angebot eigener ma\u00dfgeschneiderter Produkte f\u00fcr Verbraucher, zum anderen erlauben Daten z.B. zielgerichtete Werbung und sind damit f\u00fcr werbende Unternehmen interessanter.<\/p>\n

Die \u00fcberragende Bedeutung, die Daten heute f\u00fcr Unternehmen haben, soll nun dadurch ber\u00fccksichtigt werden, dass der Zugang zu Daten erleichtert wird. So soll nach der Novellierung ein Missbrauch vorliegen k\u00f6nnen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen \u201esich weigert, ein anderes Unternehmen mit dieser Ware oder gewerblichen Leistung einschlie\u00dflich des Zugangs zu eigenen Daten, Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu beliefern, die Belieferung objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt t\u00e4tig zu sein und die Lieferverweigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn die Lieferverweigerung ist sachlich gerechtfertigt“ (<\/em>\u00a7\u00a019\u00a0Abs.\u00a02\u00a0Nr.\u00a04\u00a0GWB\u00a0n.F.).<\/p>\n

Auch im Rahmen der Regelungen zur relativen Marktmacht soll eine Erg\u00e4nzung aufgenommen werden, wonach sich die Abh\u00e4ngigkeit \u201eauch daraus ergeben kann, dass ein Unternehmen f\u00fcr die eigene T\u00e4tigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden“ (<\/em>\u00a7\u00a020\u00a0GWB\u00a0n.F. soll in Abs.\u00a01a).<\/p>\n

Es bleibt abzuwarten, wie sich diese Neuregelungen auf den Umgang von Unternehmen mit \u201eBig Data“ auswirken werden. In der praktischen Anwendung wird es insbesondere darauf ankommen, ob Anspruchsteller den Nachweis erbringen k\u00f6nnen, auf bestimmte Daten wirklich angewiesen zu sein, um die gesetzgeberisch angestrebte Zugangserleichterung zu \u201eBig Data“ durchzusetzen. Die Begr\u00fcndung der Novellierung l\u00e4sst darauf schlie\u00dfen, dass zu der Frage des Datenzugangs das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.<\/p>\n

Versch\u00e4rfte kartellrechtliche Regulierung von Unternehmen mit \u201e\u00fcberragender markt\u00fcbergreifender Bedeutung“<\/strong><\/p>\n

Eine weitere, teilweise als \u201erevolution\u00e4r“ angek\u00fcndigte Neuerung soll in \u00a7\u00a019a\u00a0GWB\u00a0n.F. verankert werden, um eine effektivere Kontrolle von solchen Digitalunternehmen zu erm\u00f6glichen, denen \u201eeine \u00fcberragende markt\u00fcbergreifende Bedeutung f\u00fcr den Wettbewerb zukommt“<\/em>. Eine solche Sonderstellung soll vom Bundeskartellamt durch Verf\u00fcgung festgestellt werden k\u00f6nnen, wenn ein Unternehmen in \u201eerheblichem Umfang“<\/em> auf mehrseitigen M\u00e4rkten oder in Netzwerken t\u00e4tig sind.<\/p>\n

Solche Unternehmen sind nach Auffassung des Gesetzgebers aufgrund ihrer \u00fcberlegenen Mittel und ihrer strategischen Position in der Lage, ihre Marktmacht in dynamische, neue M\u00e4rkte auszudehnen. Dies kann beispielsweise durch Kampfpreisstrategien, Exklusivit\u00e4tsvereinbarungen, B\u00fcndelangebote oder auch durch Nutzung von Daten auf Parallelm\u00e4rkten geschehen. Auf digitalen M\u00e4rkten k\u00f6nnen Netzwerkeffekte schneller als auf anderen M\u00e4rkten zu Konzentrationsentwicklungen f\u00fchren.<\/p>\n

Nach den bisherigen Regelungen des GWB war es im Grundsatz aber nur m\u00f6glich, missbr\u00e4uchliches Verhalten auf M\u00e4rkten zu sanktionieren, auf denen ein Unternehmen schon gewisse Marktanteile hatte. Nach der Novellierung soll es dem Bundeskartellamt m\u00f6glich sein, auf der Grundlage der vorgesehenen zweistufigen Systematik ein Unternehmen, welches marktbeherrschend auf einem bestimmten Markt ist, auch auf anderen M\u00e4rkten bestimmte, besonders sch\u00e4dliche Verhaltensweisen zu untersagen, sofern das Bundeskartellamt die entsprechende Marktstellung des Unternehmens zuvor per Verf\u00fcgung festgestellt hat. In der Praxis wird aus Rechtsstaatlichkeitsgr\u00fcnden wohl i.d.R. eine Befristung dieser Verf\u00fcgung geboten sein.<\/p>\n

Spezialregeln f\u00fcr digitale Plattformen<\/strong><\/p>\n

Zudem nimmt die Novelle insbesondere digitale Plattformen in den Blick. So soll klargestellt werden, dass auch sogenannte \u201eInformationsintermedi\u00e4re“<\/em> marktm\u00e4chtig sein k\u00f6nnen (\u00a7\u00a018\u00a0Abs.\u00a03b\u00a0GWB\u00a0n.F.), ein Vorschlag, der der Studie zur \u201e<\/u>Modernisierung der Missbrauchsaufsicht f\u00fcr marktm\u00e4chtige Unternehmen<\/a>\u201c<\/u> vom 29.08.2019 entstammt.<\/p>\n

Als Informationsintermedi\u00e4r soll demnach ein Unternehmen bezeichnet werden, welches \u201eals Vermittler auf mehrseitigen M\u00e4rkten t\u00e4tig ist“. <\/em>Diese Vermittler \u2013 typischerweise digitale Plattformen \u2013 entscheiden h\u00e4ufig als \u201eGatekeeper“ \u00fcber den Marktzugang von Produktanbietern, die auf den Websites dieser Vermittler handeln m\u00f6chten. F\u00fcr die Produktanbieter ist es gerade entscheidend, ob und wie sie auf einer Website gelistet bzw. gerankt sind. Dies gilt insbesondere, wenn es f\u00fcr die Anbieter von Produkten keine hinreichenden Ausweichm\u00f6glichkeiten gibt. Deshalb soll in der Neuregelung klargestellt werden, dass bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, \u201edas als Vermittler auf mehrseitigen M\u00e4rkten t\u00e4tig ist, [\u2026] insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen f\u00fcr den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzm\u00e4rkten zu ber\u00fccksichtigen“<\/em> sind.<\/p>\n

Relative Marktmacht: Streichung der KMU-Eigenschaft in \u00a7\u00a020\u00a0GWB<\/strong><\/p>\n

Mit der vorgeschlagenen Neuerung in \u00a7\u00a020\u00a0Abs.\u00a01\u00a0GWB\u00a0n.F. geht der Referentenentwurf ein Thema an, das ebenfalls prominent in der Studie zur \u201eModernisierung der Missbrauchsaufsicht f\u00fcr marktm\u00e4chtige Unternehmen<\/a>\u201c thematisiert wurde. Dabei kam die Studie zu dem Ergebnis, dass die Schwelle f\u00fcr ein Eingreifen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht in den digitalen M\u00e4rkten in bestimmten Situationen zu hoch sein k\u00f6nnte, weil dies bislang bei einer festgestellten marktbeherrschenden Stellung der Fall war. Deshalb sollten schon die Verhaltensweisen von Digitalunternehmen, welche vor der Erlangung einer marktbeherrschenden Stellung stehen, auf missbr\u00e4uchliches Verhalten kontrolliert werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Nach Ansicht der Autoren der Studie w\u00fcrden digitale M\u00e4rkte sich dadurch auszeichnen, dass sie sehr schnell zu M\u00e4rkten ohne nennenswerten Wettbewerb \u201ekippen“ k\u00f6nnten. Gr\u00fcnde daf\u00fcr seien u.a. Netzwerkeffekte sowie der Umstand, dass Dienstleistungsangebote in digitalen M\u00e4rkten h\u00e4ufig schnell und unproblematisch skalierbar seien. Wenn M\u00e4rkte aber einmal \u201egekippt“ seien, sei es nahezu unm\u00f6glich, sie wieder f\u00fcr den Wettbewerb zu \u00f6ffnen.<\/p>\n

Die Regelung des \u00a7\u00a020\u00a0GWB erlaubte es dem Bundeskartellamt schon bisher, gegen missbr\u00e4uchliches Verhalten eines Unternehmens vorzugehen, soweit sich dieses Verhalten gegen von ihm abh\u00e4ngige Unternehmen richtete. Allerdings war die Annahme eines Missbrauchs relativer Marktmacht in einer solchen Konstellation bisher nur m\u00f6glich, wenn das \u201erelativ abh\u00e4ngige Unternehmen“ ein kleines oder mittleres<\/em> Unternehmen<\/em> (KMU) ist. Diese Einschr\u00e4nkung soll im Rahmen der Novellierung nunmehr gestrichen werden, um gerade auch solche F\u00e4lle zu erfassen, in denen der Wettbewerbsdruck von Digitalunternehmen gegen\u00fcber gro\u00dfen Unternehmen besteht. Einschr\u00e4nkend soll dies aber nur gelten, wenn \u201edie Abh\u00e4ngigkeit wegen einer deutlichen Asymmetrie nicht durch eine entsprechende Gegenmacht der Anbieter oder Nachfrager des marktstarken Unternehmens aufgewogen wird“<\/em> (\u00a7\u00a020\u00a0Abs.\u00a01\u00a0GWB\u00a0n.F.).<\/p>\n

Absenkung der Voraussetzungen f\u00fcr einstweilige Ma\u00dfnahmen<\/strong><\/p>\n

Zudem sieht der Referentenentwurf in \u00a7\u00a032a Abs. 1 GWB n.F. vor, die Voraussetzungen f\u00fcr die Anwendung von einstweiligen Ma\u00dfnahmen durch das Bundeskartellamt abzusenken. Hintergrund ist, dass Verfahren des Bundeskartellamts wegen der aufw\u00e4ndigen Sachverhaltsermittlung oft viele Monate bis Jahre ben\u00f6tigen. Gerade digitale M\u00e4rkte sind jedoch sehr dynamisch und k\u00f6nnen schnell zu einem Markt ohne nennenswerten Wettbewerb \u201ekippen“. In diesen F\u00e4llen soll das Bundeskartellamt nach dem Willen des Gesetzgebers in Zukunft schneller und effektiver vorl\u00e4ufig mit den Mitteln des Kartellrechts einschreiten k\u00f6nnen, bevor Fakten geschaffen werden, die sich nicht wieder zur\u00fcckdrehen lassen. Interessant an dieser Vorschrift ist auch, dass bei der Beurteilung zum Erlasse einer einstweiligen Ma\u00dfnahme neben dem Schutz des Wettbewerbs auch \u201eunmittelbar drohende, schwerwiegende Beeintr\u00e4chtigungen eines anderen Unternehmens“<\/em> herangezogen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Etwas abgemildert werden soll die volle H\u00e4rte dieser Neuregelung durch die R\u00fcckausnahme in Satz\u00a02, wonach Satz\u00a01 keine Anwendung finden soll, \u201esofern das betroffene Unternehmen Tatsachen glaubhaft macht, nach denen die Anordnung eine unbillige, nicht durch \u00fcberwiegende \u00f6ffentliche Interessen gebotenen H\u00e4rte zur Folge h\u00e4tte.“<\/em><\/p>\n

Neue Pr\u00fcfoption f\u00fcr horizontale Kooperationen<\/strong><\/p>\n

Zwar sehen die geplanten Neuregelungen vor allem eine St\u00e4rkung der Eingriffsbefugnisse des Bundeskartellamts gegen marktm\u00e4chtige Unternehmen der Digital\u00f6konomie vor. Der Referentenentwurf enth\u00e4lt jedoch auch eine weitere, von Unternehmensseite wahrscheinlich begr\u00fc\u00dfte Regelung zur Erleichterung bestimmter Kooperationen unter (potenziellen) Wettbewerbern. Dadurch soll es potenziellen Konkurrenten gro\u00dfer Digitalunternehmen erleichtert werden, Rechtssicherheit f\u00fcr m\u00f6gliche Kooperationen zu erlangen, um so die Chance zu wahren, im Wettbewerb mit den gro\u00dfen Playern auftreten zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Derzeit sind derartige Kooperationen zwischen (potenziellen) Wettbewerbern stets mit Unsicherheiten \u00fcber ihre kartellrechtliche Zul\u00e4ssigkeit behaftet, denn Kooperationen zwischen (potenziellen) Wettbewerbern sind ab einem gewissen gemeinsamen Marktanteil kartellrechtlich oft problematisch. Kartellbeh\u00f6rden sehen hier z.B. das Risiko wettbewerbsbeschr\u00e4nkender Vereinbarungen bzw. einer abgestimmten Verhaltensweise, z.B. in Form eines Austauschs wettbewerblich sensibler Informationen. Allerdings ist nicht jede Zusammenarbeit von Wettbewerbern aus kartellrechtlicher Sicht bedenklich. Dies ist vor allem dann nicht der Fall, wenn eine Kooperation erst dazu f\u00fchrt, dass Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen k\u00f6nnen. Typische Beispiele im Bereich der Digital\u00f6konomie, die der Referentenentwurf hier im Blick hat, sind z.B. die gemeinsame Nutzung von Daten oder die Zusammenarbeit von (potenziellen) Wettbewerbern bei der Etablierung von Plattformen.<\/p>\n

Nach der aktuellen Gesetzeslage gilt das sog. Selbsteinsch\u00e4tzungsprinzip (\u201eSelf-Assessment“). Danach m\u00fcssen die einzelnen Unternehmen, bevor sie an einer Kooperation teilnehmen, selbst pr\u00fcfen und entscheiden, ob es sich um eine kartellrechtlich zul\u00e4ssige oder unzul\u00e4ssige Kooperation handelt. Neben dem Kriterium der Marktanteile erfolgt die im Rahmen einer solchen Selbsteinsch\u00e4tzung vorgenommene Pr\u00fcfung in der Regel anhand der Pr\u00fcfung m\u00f6glicher Effizienzgewinne, die sich aus einer solchen Kooperation ergeben w\u00fcrden. Eine solche Pr\u00fcfung ist in der Regel aufwendig und zudem stets mit dem Makel verbleibender Rechtsunsicherheit behaftet, falls die Unternehmen bei ihrer Selbsteinsch\u00e4tzung falsch liegen.<\/p>\n

Denn sollte eine Kartellbeh\u00f6rde sp\u00e4ter zu einer anderen kartellrechtlichen Bewertung der bereits umgesetzten Kooperation gelangen, droht ein hohes Bu\u00dfgeld. Dieses Risiko f\u00fchrt nach wie vor dazu, dass Unternehmen sich im Zweifel gegen die Kooperation entscheiden. Zwar kann das Bundeskartellamt auch unter der derzeitigen Rechtslage schon Unternehmen informell zu der kartellrechtlichen Zul\u00e4ssigkeit der geplanten Kooperation beraten, allerdings nicht fristgebunden und ohne eine formale Entscheidung. Die geplante Neuregelung soll den kooperationswilligen Unternehmen nun einen Anspruch auf eine beh\u00f6rdliche Entscheidung innerhalb einer Soll-Frist von sechs Monaten geben, sofern \u201eein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse an einer solchen Entscheidung vorliegt<\/em>“ (\u00a7\u00a032\u00a0c\u00a0GWB\u00a0n.F.). Laut dem Referentenentwurf kann ein solches Interesse z.B. bei komplexen neuen Rechtsfragen oder einem au\u00dfergew\u00f6hnlich hohen Investitionsvolumen und -aufwand vorliegen.<\/p>\n

Einordnung und Ausblick<\/strong><\/p>\n

Deutschland schreitet mit der vorgeschlagenen Novellierung des GWB weit voran, insbesondere was die kartellrechtliche Regulierung digitaler M\u00e4rkte angeht. Die Ver\u00f6ffentlichung des Referentenentwurfs f\u00e4llt in eine Zeit weltweiter Diskussionen zum regulatorischen Umgang mit \u201eBig Tech“. Allerdings wird diese Novelle nicht der letzte Versuch sein, wettbewerblichen Bedenken in den Digitalm\u00e4rkten durch kartellgesetzgeberische T\u00e4tigkeit Herr zu werden. Weder wird durch den Entwurf die weltweite Debatte vollst\u00e4ndig abgebildet noch ist diese abgeschlossen. So l\u00e4sst auch der Gesetzgeber erkennen, dass er weitere Anpassungen, beispielsweise beim Zugang zu Daten, f\u00fcr erforderlich h\u00e4lt.<\/p>\n

In jedem Fall gibt der nunmehr ver\u00f6ffentlichte Referentenentwurf zum \u201eGWB-Digitalisierungsgesetz“ gesetzgeberisch konkretisierte Anhaltspunkte daf\u00fcr, was in Zukunft in Deutschland, aber auch international an Durchsetzungsaktivit\u00e4ten der Kartellbeh\u00f6rden in den digitalen M\u00e4rkten zu erwarten ist. Dies sollten Unternehmen zum Anlass nehmen, ihre kartellrechtlichen Compliance-Regelungen zu pr\u00fcfen und ggf. mit Blick auf die Besonderheiten dieser Entwicklungen anzupassen. Es f\u00e4llt auf, dass der Entwurf offensichtlich die gro\u00dfen und etablierten Digitalunternehmen besonders in die Pflicht nehmen will. Trotz teilweise hoher Marktkonzentration darf aber nicht \u00fcbersehen werden, dass sich inzwischen fast alle Industrieunternehmen und Dienstleister auf gewisse Weise zu Tech-Unternehmen entwickelt haben. Anwendungsprobleme sind daher dort zu erwarten, wo die neuen Vorschriften auf Unternehmen angewandt werden, die normalerweise nicht im Fokus der Diskussion um das digitale Kartellrecht stehen, z.B. im Bereich der vielzitierten Industrie 4.0.<\/p>\n

Spannend wird es zudem sein zu sehen, wie die Bundesregierung w\u00e4hrend ihrer Ratspr\u00e4sidentschaft in der zweiten H\u00e4lfte des Jahres 2020 das Thema auf europ\u00e4ischer Ebene weiter vorantreiben wird. Denn wesentliche Weichenstellungen bei der europaweiten und internationalen Kartellrechtsdurchsetzung erfordern \u00fcber mitgliedstaatliche Regelungen hinaus ein Vorgehen auf europ\u00e4ischer Ebene. Als Diskussionsgrundlage beauftragte das Bundeswirtschaftsministerium die Kommission Wettbewerbsrecht 4.0, um Handlungsempfehlungen zur Weiterentwicklung des europ\u00e4ischen Wettbewerbsrechts im Lichte der digitalen Wirtschaft zu erarbeiten. In ihrem Bericht von September 2019<\/a> pl\u00e4dierten die Verf. u.a. daf\u00fcr, die tats\u00e4chliche Datenverf\u00fcgungsgewalt der Verbraucher zu st\u00e4rken und f\u00fcr eine entschiedenere \u00dcberwachung marktbeherrschender Plattformen zu sorgen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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