{"id":8868,"date":"2021-01-13T13:40:45","date_gmt":"2021-01-13T12:40:45","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=8868"},"modified":"2021-01-13T14:59:37","modified_gmt":"2021-01-13T13:59:37","slug":"neue-verteidigungsmoeglichkeiten-fuer-arbeitgeber-im-kuendigungsschutzprozess","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2021\/01\/13\/neue-verteidigungsmoeglichkeiten-fuer-arbeitgeber-im-kuendigungsschutzprozess\/","title":{"rendered":"Neue Verteidigungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr Arbeitgeber im K\u00fcndigungsschutzprozess"},"content":{"rendered":"<div id=\"attachment_8867\" style=\"width: 253px\" class=\"wp-caption alignleft\"><img aria-describedby=\"caption-attachment-8867\" decoding=\"async\" loading=\"lazy\" class=\" wp-image-8867\" src=\"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/files\/2021\/01\/Wissmann_Tim_V1-440x293.jpg\" alt=\"\" width=\"243\" height=\"166\" \/><p id=\"caption-attachment-8867\" class=\"wp-caption-text\">RA\/FAArbR Dr. Tim Wi\u00dfmann, LL.M., Partner bei K\u00fcttner Rechtsanw\u00e4lte, K\u00f6ln (im Bild) und RA Dr. Severin Kunisch<\/p><\/div>\n<p>Lange Zeit galt es als ein fast schon unverr\u00fcckbares Fundament des K\u00fcndigungsschutzprozesses, dass der Arbeitgeber bei einem verlorenen Verfahren nicht umhinkommt, die Verg\u00fctung \u00fcber den K\u00fcndigungstermin hinaus zu bezahlen, auch wenn der Arbeitnehmer gar nicht gearbeitet hat (sog. Annahmeverzug). Dieser Aspekt ist nicht zuletzt ein nicht unma\u00dfgeblicher Treiber (hoher) Abfindungszahlungen. Der gute (arbeitnehmerfreundliche) Arbeitsmarkt der vergangenen Jahre hat zwar dazu gef\u00fchrt, dass diesem Risiko Grenzen gesetzt sind. Denn die Unbill eines verlorenen Prozesses f\u00fcr den Arbeitgeber ist in wirtschaftlicher Hinsicht erheblich minimiert, wenn der Arbeitnehmer einen neuen Job gefunden hat oder dies zumindest in absehbarer Zeit zu erwarten ist.<!--more--><\/p>\n<p>Was aber nun, wenn es den Betroffenen nicht so schnell in den Arbeitsmarkt \u201ezur\u00fcckgedr\u00e4ngt\u201c, er also keine gro\u00dfen Aktivit\u00e4ten entfaltet oder entfalten will, eine anderweitige Anstellung zu finden? Zwar sehen die gesetzlichen Regelungen zum Annahmeverzug vor, dass der Arbeitnehmer sich auch die Verg\u00fctung anrechnen lassen muss, die zu Erzielen er \u201eb\u00f6swillig unterl\u00e4sst\u201c. Diese Beschr\u00e4nkung des Verg\u00fctungsrisikos fristete bislang indes ein Schattendasein in K\u00fcndigungsstreitigkeiten, denn es war lange Zeit ein nahezu hoffnungsloses Unterfangen, zu beweisen, der Arbeitnehmer habe das Erzielen anderweitiger Verg\u00fctung b\u00f6swillig unterlassen. Wie soll man beweisen, dass der Arbeitnehmer nicht nur f\u00fcr einen anderweitigen Job hinreichend qualifiziert ist, sondern er auch tats\u00e4chlich eingestellt worden w\u00e4re?<\/p>\n<p>Ein Urteil des BAG vom 27.\u00a0Mai 2020 (5 AZR 387\/19) hat nun dazu gef\u00fchrt, dass sich dieses Bild grundlegend wandeln kann. Doch der Reihe nach:<\/p>\n<ul>\n<li>Stellt das Arbeitsgericht im K\u00fcndigungsschutzverfahren fest, dass die K\u00fcndigung unwirksam ist, muss der Arbeitgeber die ausstehende Verg\u00fctung samt etwaiger Verzugszinsen nachzahlen, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (\u00a7\u00a0615 S.\u00a01 BGB).<\/li>\n<li>Gerade bei l\u00e4ngeren K\u00fcndigungsstreitigkeiten entsteht f\u00fcr Arbeitgeber so ein erhebliches und stetig wachsendes Kostenrisiko. Um dieses Risiko zu begrenzen und um zu verhindern, dass Arbeitnehmer finanzielle Vorteile auf Kosten der Arbeitgeber erhalten, sehen \u00a7\u00a0615 S.\u00a02 BGB bzw. \u00a7\u00a011 KSchG eine Anrechnung anderweitiger Eink\u00fcnfte vor. Der Arbeitnehmer muss sich dasjenige anrechnen lassen, das er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben b\u00f6swillig unterl\u00e4sst. Letztere Anrechnungsm\u00f6glichkeit hat das BAG nunmehr erheblich zugunsten der Arbeitgeber vereinfacht.<\/li>\n<\/ul>\n<p><strong>Rechtliche Einordnung <\/strong><\/p>\n<p>Die K\u00fcrzung des Annahmeverzugslohns um tats\u00e4chlich erzielte Zwischenverdienste bereitet dem Arbeitgeber zumeist nur geringe Schwierigkeiten. Denn hinsichtlich etwaigen Zwischenverdienstes hat der Arbeitgeber nach gefestigter Rechtsprechung einen selbstst\u00e4ndig einklagbaren Auskunftsanspruch (BAG, Urteil vom 19.\u00a0Februar 1997 \u2013 5\u00a0AZR 379\/94). Je besser also der Arbeitnehmer qualifiziert ist und je schneller er einen neuen Job annimmt, desto mehr spielt er damit dem Arbeitgeber in die H\u00e4nde: Er muss sich die Verg\u00fctung, die er bei einem neuen Arbeitgeber (oder aufgrund selbstst\u00e4ndiger T\u00e4tigkeit) erzielt, anrechnen lassen und ist umfassend zur Auskunft verpflichtet.<\/p>\n<p>Taktisch und wirtschaftlich potentiell nicht minder relevant ist jedoch die Frage, ob sich der Arbeitnehmer auch das anrechnen lassen muss, was er h\u00e4tte verdienen <em>k\u00f6nnen<\/em>. Wie beschrieben, sehen die gesetzlichen Regelungen dies bei einem b\u00f6swilligen Unterlassen durchaus vor. Allerdings muss der Arbeitgeber beweisen, dass der Arbeitnehmer zumutbaren Zwischenverdienst b\u00f6swillig unterlassen hat. Dies ist ihm naturgem\u00e4\u00df nur schwer m\u00f6glich, da er bspw. keinen Auskunftsanspruch gegen die Agentur f\u00fcr Arbeit hat, ob dem Arbeitnehmer Vermittlungsvorschl\u00e4ge gemacht wurden. Dies verbietet das Sozialgeheimnis (\u00a7\u00a035 SGB\u00a0I). Nahezu aussichtslos wird es, wenn man von dem Arbeitgeber abverlangte zu beweisen, dass der Arbeitnehmer tats\u00e4chlich eingestellt worden w\u00e4re. Diese Aussichtslosigkeit wurde bislang von der Rechtsprechung durchaus gest\u00fctzt. Eine Anrechnung kam hiernach allein dann in Betracht, wenn die Unt\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers urs\u00e4chlich daf\u00fcr war, dass der Arbeitgeber keinen tats\u00e4chlich erzielten Verdienst anrechnen konnte. Der Arbeitnehmer war aber nicht gehalten, eigene Anstrengungen zu unternehmen, um eine Besch\u00e4ftigung bei einem anderen Arbeitgeber zu finden. Er musste sich nicht einmal bei der Agentur f\u00fcr Arbeit als Arbeitssuchender melden (so noch BAG, Urteil vom 16. Mai 2000 \u2013 9 AZR 203\/99).<\/p>\n<p><em>Auskunft \u00fcber Vermittlungsvorschl\u00e4ge der Agentur f\u00fcr Arbeit<\/em><\/p>\n<p>Dieses Blatt hat sich nunmehr am 27.\u00a0Mai 2020 nicht unma\u00dfgeblich gewendet. Da der Arbeitnehmer unschwer Auskunft dar\u00fcber gegeben k\u00f6nne, welche Vermittlungsvorschl\u00e4ge ihm von der Agentur f\u00fcr Arbeit gemacht wurden, steht dem Arbeitgeber nach neuer Rechtsprechung des BAG nun ein entsprechender Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu (BAG, Urteil vom 27.\u00a0Mai 2020 \u2013 5\u00a0AZR 387\/19). Inhaltich muss der Arbeitnehmer Auskunft \u00fcber die Vermittlungsvorschl\u00e4ge der Agentur f\u00fcr Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von T\u00e4tigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Verg\u00fctung erteilen.<\/p>\n<p><em>Der Arbeitgeber als Arbeitsvermittler<\/em><\/p>\n<p>Das Urteil des BAG bringt auch eine zweite sehr praxisrelevante Neuerung mit sich. Das BAG gibt seine bisherige Rechtsprechung ausdr\u00fccklich auf und h\u00e4lt den Arbeitnehmer wegen \u00a7\u00a02 Abs.\u00a05 SGB\u00a0III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung der Arbeitslosigkeit an. Hierbei sind auch Arbeitsvermittlungen durch den Arbeitgeber denkbar. Bereits im Jahre 2000 hatte das BAG darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer \u00fcber konkrete Stellenangebote informieren und ihn dadurch in \u201eZugzwang\u201c versetzen k\u00f6nne, Bewerbungen zu veranlassen (BAG, Urteil vom 16.\u00a0Mai 2000 \u2013 9\u00a0AZR 203\/99). Wenn der Arbeitnehmer auf diese Informationen hin vors\u00e4tzlich das Zustandekommen des Arbeitsverh\u00e4ltnisses verhindert, sind die Anspr\u00fcche aus Annahmeverzug zu k\u00fcrzen. Ebenfalls wird der Arbeitnehmer nun verpflichtet, sich unverz\u00fcglich nach der Kenntnis des Beendigungszeitpunktes des Arbeitsverh\u00e4ltnisses pers\u00f6nlich bei der Agentur f\u00fcr Arbeit arbeitssuchend zu melden (vgl. \u00a7\u00a038 Abs.\u00a01 SGB\u00a0III). Dem Arbeitnehmer kann arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was das Sozialrecht ohnehin von ihm verlangt. Zudem k\u00f6nnen sozialversicherungsrechtliche Wertungen bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der \u201eB\u00f6swilligkeit\u201c des Unterlassens herangezogen werden.<\/p>\n<p><em>Folgen f\u00fcr die Praxis<\/em><\/p>\n<p>Alleine durch die Information \u00fcber Vermittlungsvorschl\u00e4ge bzw. die \u00dcbersendung von Stellenangeboten durch den Arbeitgeber ist allerdings nicht gezeigt, dass der Arbeitnehmer b\u00f6swillig anderweitige zumutbare Arbeit unterlassen h\u00e4tte. Wie sich aus dem Urteil des BAG aus 2020 ergibt, spielt dem Arbeitgeber aber nun die sog. abgestufte Darlegungs- und Beweislast in die H\u00e4nde:<\/p>\n<ul>\n<li>Tr\u00e4gt der Arbeitgeber Indizien f\u00fcr die Zumutbarkeit der Arbeit und ein m\u00f6gliches b\u00f6swilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vor, obliegt es dem Arbeitnehmer, dem entgegenzutreten. Solche Indizien k\u00f6nnen sich bereits aus den vom Arbeitgeber \u00fcbermittelten Vermittlungsvorschl\u00e4gen bzw. aus den jeweiligen Arbeitsbedingungen der vorgeschlagenen Stellen ergeben, wenn der Arbeitnehmer sich hierauf nicht oder nicht ernsthaft beworben hat. So kann der Arbeitgeber mit der Stellenanzeige relativ leicht aufzeigen, dass die Stelle frei und die Arbeitsbedingungen zumutbar waren. Ebenso ergibt sich daraus in der Regel, ob der Arbeitnehmer die formalen Qualifikationsanforderungen erf\u00fcllt hat. Wenn der Arbeitnehmer sich auf solche Vermittlungsvorschl\u00e4ge der Agentur f\u00fcr Arbeit oder des Arbeitgebers nicht einmal bewirbt, ist er schnell mit dem Vorwurf der B\u00f6swilligkeit konfrontiert.<\/li>\n<li>Hat sich der Arbeitnehmer beworben, muss dieser darlegen, weshalb es nicht zum Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war. Eine Unzumutbarkeit ist nur im Einzelfall feststellbar und kann ihren Grund in der Person des neuen Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben (BAG, Urteil vom 22.\u00a0M\u00e4rz 2017 \u2013 5\u00a0AZR 337\/16). Auch vertragliche Umst\u00e4nde, insbesondere die Verg\u00fctung, die Arbeitszeit, der Anfall von \u00dcberstunden, die Gef\u00e4hrlichkeit der Arbeit oder der Arbeitsort, sind zu ber\u00fccksichtigen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass alleine eine niedrigere Verg\u00fctung oder eine gr\u00f6\u00dfere r\u00e4umliche Entfernung \u2013 wie beim ALG auch (vgl. \u00a7 140 SGB III) \u2013 nicht zu einer Unzumutbarkeit f\u00fchrt. Wenn der Arbeitnehmer im Prozess vortr\u00e4gt, dass er sich zwar beworben habe, aber nicht eingestellt worden sei, ist es zudem nicht ausgeschlossen, dass er auch seine Bewerbungsunterlagen vorlegen muss. Schlie\u00dflich darf der Arbeitnehmer nicht mutwillig verhindern, dass er eingestellt wird.<\/li>\n<li>Abzuwarten bleibt, welche konkreten Anforderungen die Arbeitsgerichte an die Qualit\u00e4t und Quantit\u00e4t der Bewerbungsbem\u00fchungen stellen. Da das Urteil des BAG vom 27.\u00a0Mai 2020 unter anderem an sozialrechtliche Wertungen ankn\u00fcpft, liegt es nahe, auch hinsichtlich sogenannter \u201eNichtbewerbungen\u201c diese heranzuziehen. Eine \u201eNichtbewerbung\u201c liegt beispielsweise vor, wenn ein Bewerbungsschreiben f\u00fcr den Bewerber erkennbar geeignet ist, dass ihn ein verst\u00e4ndiger Arbeitgeber schon wegen des Inhalts oder der Form des Bewerbungsschreibens aus dem Bewerbungsverfahren ausschlie\u00dft (BSG, Urteil vom 5. September 2006 \u2013 B 7a AL 14\/05 R). Im konkreten Fall nahm das BSG eine \u201eNichtbewerbung\u201c an, da der Arbeitnehmer w\u00f6rtlich ausf\u00fchrte: \u201eTrotzdem ich denke, \u00fcber eine gute Qualifikation zu verf\u00fcgen m\u00f6chte ich darauf hinweisen, dass ich im Bereich Arbeitsvorbereitung weder \u00fcber eine Ausbildung noch \u00fcber jedwede Berufspraxis verf\u00fcge und dies auch keine Wunsch-T\u00e4tigkeit w\u00e4re.\u201c<\/li>\n<li>Gelingt es dem Arbeitnehmer nicht, darzutun, dass er sich auf diese Stellen beworben hat bzw. diese f\u00fcr ihn unzumutbar gewesen w\u00e4ren, riskiert er letztlich eine Anrechnung der hypothetischen Verdienste.<\/li>\n<\/ul>\n<p><strong>Handlungsempfehlung<\/strong><\/p>\n<p>Hieraus lassen sich nun Handlungsempfehlungen f\u00fcr Arbeitgeber ableiten, um w\u00e4hrend des K\u00fcndigungsschutzprozesses das Risiko der Zahlung von Annahmeverzugslohn zu minimieren. Umgekehrt ergeben sich f\u00fcr Arbeitnehmer Verhaltensrichtlinien im K\u00fcndigungsschutzprozess. Eine ged\u00e4mpfte Aussicht auf Annahmeverzugslohn st\u00e4rkt auch die Bereitschaft des Arbeitnehmers, einen Vergleich abzuschlie\u00dfen und dem Arbeitgeber hierbei, insbesondere bei der H\u00f6he der Abfindungssumme, entgegenzukommen:<\/p>\n<ul>\n<li>Arbeitgeber sollten sp\u00e4testens nach Ablauf der K\u00fcndigungsfrist von dem Arbeitnehmer fortlaufend Auskunft \u00fcber Vermittlungsangebote der Agentur f\u00fcr Arbeit verlangen.<\/li>\n<li>Gleichzeitig sollten dem Arbeitnehmer \u2013 seinem Qualifikationsprofil entsprechend \u2013 fortlaufend freie Stellen in seiner geographischen N\u00e4he \u00fcbermittelt werden. Dies ist \u00fcber die heutigen Job-Suchmaschinen relativ einfach m\u00f6glich.<\/li>\n<li>Kommt der Arbeitnehmer dem Auskunftsersuchen nicht nach, kann dieses klageweise geltend gemacht werden. Im Rahmen des K\u00fcndigungsschutzprozesses ist eine (Hilfs-)Widerklage zul\u00e4ssig. Nach der neuen BAG-Rechtsprechung ist es ebenfalls m\u00f6glich, die Auskunft im Prozess als Auspr\u00e4gung der Darlegungslast zu integrieren.<\/li>\n<li>Zur Verbesserung der Chancen des Arbeitnehmers bei der Bewerbung sollte ein qualifiziertes Zwischenzeugnis erteilt werden.<\/li>\n<\/ul>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Lange Zeit galt es als ein fast schon unverr\u00fcckbares Fundament des K\u00fcndigungsschutzprozesses, dass der Arbeitgeber bei einem verlorenen Verfahren nicht umhinkommt, die Verg\u00fctung \u00fcber den K\u00fcndigungstermin hinaus zu bezahlen, auch wenn der Arbeitnehmer gar nicht gearbeitet hat (sog. Annahmeverzug). 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