{"id":9200,"date":"2022-10-20T09:11:51","date_gmt":"2022-10-20T07:11:51","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=9200"},"modified":"2022-10-20T09:11:51","modified_gmt":"2022-10-20T07:11:51","slug":"hier-ist-musik-drin-corona-testpflicht-an-der-staatsoper","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2022\/10\/20\/hier-ist-musik-drin-corona-testpflicht-an-der-staatsoper\/","title":{"rendered":"Hier ist Musik drin \u2013 Corona-Testpflicht an der Staatsoper"},"content":{"rendered":"
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RA Thomas K\u00f6llmann, K\u00fcttner Rechtsanw\u00e4lte, K\u00f6ln<\/p><\/div>\n

Die Corona-Pandemie besch\u00e4ftigt die Arbeitsgerichte weiterhin in den unterschiedlichsten Facetten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit detaillierter Begr\u00fcndung zur M\u00f6glichkeit der Anordnung von Corona-Tests zur Umsetzung eines betrieblichen Hygienekonzepts positioniert (BAG 1. Juni 2022, 5 AZR 28\/22). Die dortigen Ausf\u00fchrungen bieten wichtige Anhaltspunkte f\u00fcr die k\u00fcnftige Umsetzung.<\/p>\n

Sachverhalt<\/strong><\/p>\n

Die Parteien streiten \u00fcber die Pflicht zur Teilnahme an PCR-Tests sowie \u00fcber Verg\u00fctungsanspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin. Die Kl\u00e4gerin ist Fl\u00f6tistin bei der beklagten Staatsoper. Im Jahr 2020 stellte die Beklagte ein Hygienekonzept auf, wonach ein negativer PCR-Test vor Beginn der Spielzeit vorzulegen ist. Andernfalls war die Teilnahme an Proben und Auff\u00fchrungen nicht erlaubt. Zudem sah das Konzept unter bestimmten Voraussetzungen eine Folgetestung vor. Alle Tests konnten kostenfrei bei der Beklagten durchgef\u00fchrt werden. Die Kl\u00e4gerin verweigerte die Testung, weshalb die Beklagte sie nicht besch\u00e4ftigte und die Gehaltszahlung einstellte. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage auf Besch\u00e4ftigung ohne vorherigen PCR-Test und auf Nachzahlung der Verg\u00fctung abgewiesen. Der 5.\u00a0Senat des BAG folgt den Vorinstanzen und wies die Revision der Kl\u00e4gerin zur\u00fcck.<\/p>\n

Argumentation des BAG <\/strong><\/p>\n

Nach Ansicht des Senats scheiden die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin auf Verg\u00fctung bzw. Annahmeverzugslohn aus. Da sie sich geweigert hat, vor Dienstantritt einen PCR-Test durchzuf\u00fchren, war sie in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Zeitraum leistungsunwillig. Der 5.\u00a0Senat des BAG begr\u00fcndet sehr ausf\u00fchrlich, weshalb in der vorliegenden Konstellation die Weisung der Testpflicht wirksam war.<\/p>\n

Arbeitsschutzrechtliche Vorgaben<\/strong><\/p>\n

Zu den Pflichten des Arbeitgebers geh\u00f6rt es, die Belegschaft vor Ansteckungen am Arbeitsplatz zu sch\u00fctzen. Derartige Pflichten kann der Arbeitgeber mittels Weisungen, etwa zum Tragen einer Maske, zur Vornahme von Tests oder zum Einhalten eines Mindestabstands, umsetzen. Bei einer solchen Weisung muss der Arbeitgeber \u2013 au\u00dferhalb zwingender gesetzlicher Vorgaben \u2013 aber billiges Ermessen beachten (\u00a7 106 S. 1, 2 GewO). Bei der Aus\u00fcbung dieses billigen Ermessens sind gesetzliche und verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, also auch die Vorgaben des Arbeitsschutzes, zu beachten. Der Senat pr\u00fcft daher zun\u00e4chst, ob sich die Weisung zur Vornahme von PCR-Tests an den allgemeinen arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben orientiert. Dies war vorliegend der Fall, insbesondere hat die Beklagte den TOP-Grundsatz<\/em> beachtet, wonach zun\u00e4chst t<\/strong>echnische Ma\u00dfnahmen (Umbau des Orchestergrabens), dann o<\/strong>rganisatorische Ma\u00dfnahmen (Markierung von Wegen) und zuletzt p<\/strong>ers\u00f6nliche Schutzma\u00dfnahmen (Mund-Nase-Schutz auf dem Weg zur B\u00fchne) zu ergreifen sind.<\/p>\n

Wahrung der Grundrechte der Kl\u00e4gerin<\/strong><\/p>\n

Weiter lehnt der Senat auch eine Verletzung des Grundrechts auf k\u00f6rperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) mit folgenden Erw\u00e4gungen ab:<\/p>\n