{"id":9263,"date":"2023-01-18T11:57:46","date_gmt":"2023-01-18T10:57:46","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/?p=9263"},"modified":"2023-01-26T13:28:43","modified_gmt":"2023-01-26T12:28:43","slug":"neue-verteidigungsmoeglichkeiten-fuer-arbeitgeber-im-kuendigungsschutzprozess-teil-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/rechtsboard\/2023\/01\/18\/neue-verteidigungsmoeglichkeiten-fuer-arbeitgeber-im-kuendigungsschutzprozess-teil-ii\/","title":{"rendered":"Neue Verteidigungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr Arbeitgeber im K\u00fcndigungsschutzprozess (Teil II)"},"content":{"rendered":"
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RA Dr. Severin Gotthard Kunisch,
K\u00fcttner Rechtsanw\u00e4lte PartGmbB, K\u00f6ln<\/p><\/div>\n

Fortsetzung des Beitrags „Neue Verteidigungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr Arbeitgeber im K\u00fcndigungsschutzprozess<\/a>“ von Wi\u00dfmann\/Kunisch vom 13.01.2021<\/em><\/p>\n

Unternehmen, die nach einer unwirksamen K\u00fcndigung das w\u00e4hrend des Rechtsstreits aufgelaufene Gehalt nachzahlen m\u00fcssten, k\u00f6nnen Gek\u00fcndigten vorhalten, sie h\u00e4tten sich im Umfang einer Vollzeitstelle eigeninitiativ bewerben m\u00fcssen. So jedenfalls das LAG Berlin-Brandenburg in einer bislang (noch) unver\u00f6ffentlichten Entscheidung vom 30. September 2022 (6 Sa 280\/22), deren Urteilsgr\u00fcnde uns vorliegen.<\/p>\n

Im Kern wurde das unternehmerische Verteidigungsarsenal im K\u00fcndigungsschutzprozess nicht unwesentlich erweitert. Bereits bislang haben Unternehmen gewisse Auskunftsanspr\u00fcche hinsichtlich anderweitiger Jobangebote der Gek\u00fcndigten und k\u00f6nnen sich auch als Arbeitsvermittler bet\u00e4tigen. Hinzu kommt nun, dass die Anforderungen an (ehemalige) Besch\u00e4ftigte sich w\u00e4hrend des K\u00fcndigungsschutzprozesses anderweitig bewerben zu m\u00fcssen, gestiegen sind. Ein schlichtes Aussitzen des Rechtsstreits ist kaum mehr m\u00f6glich, was durchaus Einfluss auf Abfindungspakete haben d\u00fcrfte. Nachfolgend zeigen wir neue Verteidigungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr Unternehmen im K\u00fcndigungsschutzprozess auf und ordnen die aktuelle Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vor dem Hintergrund der bisherigen BAG-Rechtsprechung ein.<\/p>\n

Hintergrund<\/strong><\/p>\n

Im Januar 2021 hatten wir an dieser Stelle<\/a> von einer neuen Entscheidung des BAG vom 27. Mai 2020 5\u00a0AZR 387\/19) berichtet. Die Entscheidung befasste sich mit der Anrechenbarkeit b\u00f6swillig unterlassenen Verdienstes im Rahmen der Gehaltsnachzahlung nach einer rechtswidrigen K\u00fcndigung.<\/p>\n

Die zugrunde liegende Problematik ist schnell zusammengefasst: Regelm\u00e4\u00dfig erheben Arbeitnehmer nach einer K\u00fcndigung K\u00fcndigungsschutzklage vor den Arbeitsgerichten. Sofern sich die Parteien nicht vergleichsweise einigen, entscheidet fr\u00fcher oder sp\u00e4ter ein Arbeitsgericht \u00fcber die Wirksamkeit der K\u00fcndigung. Sollte sich die K\u00fcndigung als rechtswidrig erweisen, sind Unternehmen gesetzlich verpflichtet, die zur\u00fcckgehaltene Verg\u00fctung samt Zinsen nachzuzahlen. Je nach Dauer des K\u00fcndigungsschutzprozesses k\u00f6nnen so immense Summen auflaufen. Der Arbeitnehmer ist zwar anschlie\u00dfend wieder zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet, die in der Vergangenheit nicht erbrachte Arbeit muss er aber nicht nachleisten (\u00a7 615 S. 1 BGB). Dieses wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers wird allerdings dadurch begrenzt, dass Arbeitnehmer sich dasjenige anrechnen lassen m\u00fcssen, das sie anderweitig w\u00e4hrend dieser Zeit erwerben oder zu erwerben b\u00f6swillig unterlassen (\u00a7 615 S. 2 BGB). Bis dato war es f\u00fcr Unternehmen im Rahmen des K\u00fcndigungsrechtsstreits praktisch kaum leistbar, zu beweisen, dass Arbeitnehmer anderweitig eingestellt worden w\u00e4ren, diese T\u00e4tigkeit aber b\u00f6swillig unterlassen wurde.<\/p>\n

Auskunftspflicht der Besch\u00e4ftigten und das Unternehmen als Arbeitsvermittler <\/strong><\/p>\n

Einen ersten Ausweg aus dieser Misere schuf das BAG mit Urteil vom 27. Mai 2020 (5\u00a0AZR 387\/19): Unternehmen k\u00f6nnen von gek\u00fcndigten Arbeitnehmern Auskunft verlangen, ob Vermittlungsvorschl\u00e4ge der Agentur f\u00fcr Arbeit oder des Jobcenters gemacht wurden. Arbeitnehmer m\u00fcssen sodann unter Nennung von T\u00e4tigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Verg\u00fctung detailliert Auskunft dar\u00fcber geben, welche Jobs vorgeschlagen wurden. Anhand dieser Informationen k\u00f6nnen Unternehmen pr\u00fcfen, ob es der Arbeitnehmer b\u00f6swillig unterlassen hat, Vermittlungsvorschl\u00e4ge wahrzunehmen.<\/p>\n

Weiterhin verpflichtet das BAG \u2013 in Abkehr zur bisherigen Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 16.\u00a0Mai 2000 \u2013 9 AZR 203\/99) \u2013 den Arbeitnehmer nun zur aktiven Mitarbeit an der Vermeidung oder Beendigung der Arbeitslosigkeit. Dies ergebe sich aus einem Zusammenspiel einer entsprechenden sozialrechtlichen Pflicht, die auf das Arbeitsrecht ausstrahle.<\/p>\n

In der Konsequenz muss sich der Arbeitnehmer jedenfalls arbeitssuchend melden und die Vermittlungen der Arbeitsagentur in Anspruch nehmen. Unternehmen k\u00f6nnen Arbeitnehmer insbesondere auch in Zugzwang setzen und zu Bewerbungen veranlassen, indem sie Arbeitnehmern passenden Stellenangebote zuleiten (so bereits BAG, Urteil vom 16.\u00a0Mai 2000 \u2013 9 AZR 203\/99). Wenn nun Arbeitnehmer das Zustandekommen einer Besch\u00e4ftigung grundlos ablehnen oder vors\u00e4tzlich verhindern, werden ihre Annahmeverzugslohnanspr\u00fcche gek\u00fcrzt.<\/p>\n

Strengere Anforderungen an (eigeninitiative) Bewerbungen gek\u00fcndigter Arbeitnehmer <\/strong><\/p>\n

Vor dem LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.\u00a0September 2022 \u00ad\u2013 6 Sa 280\/22) ging es nun um die Frage, was gek\u00fcndigte Arbeitnehmer konkret leisten m\u00fcssen, um sich nicht dem Vorwurf b\u00f6swilligen Unterlassens ausgesetzt zu sehen und so den Anspruch auf Annahmeverzugslohn zu verlieren. Der zu Unrecht gek\u00fcndigte Kl\u00e4ger hatte w\u00e4hrend des K\u00fcndigungsrechtsstreits 23 Vermittlungsvorschl\u00e4ge des Jobcenters erhalten. Weiter hatte er w\u00e4hrend eines Zeitraums von 29 Monaten 103 Bewerbungen eigeninitiativ \u00fcber die Online-Jobb\u00f6rse der Bundesagentur f\u00fcr Arbeit versandt.<\/p>\n

In \u00dcbereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG hat das LAG zun\u00e4chst einen entsprechenden Auskunftsanspruch des Arbeitgebers bejaht. Sodann sei der Arbeitgeber gefordert, auf Basis der Auskunft Indizien f\u00fcr die Zumutbarkeit der Arbeit und f\u00fcr ein m\u00f6gliches b\u00f6swilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Der Arbeitnehmer k\u00f6nne diesen Indizien anschlie\u00dfend entgegentreten und erl\u00e4utern, warum es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen oder dieser unzumutbar sei.<\/p>\n

Das LAG l\u00e4sst nun die vom Arbeitgeber vorgebrachten Indizien, die f\u00fcr b\u00f6swillig unterlassenen Zwischenverdienst sprechen, ausreichen: Der Kl\u00e4ger habe sich lediglich auf drei der 23 unterbreiteten Vermittlungsvorschl\u00e4ge beworben. Zudem entspr\u00e4chen die Bewerbungen des Kl\u00e4gers nicht einem sorgf\u00e4ltig gef\u00fchrten Bewerbungsprozess. Er sei telefonisch f\u00fcr die potenziellen Arbeitgeber nicht erreichbar gewesen, habe sich auf Antwortmails nicht zur\u00fcckgemeldet, habe bei fehlenden R\u00fcckmeldungen nicht nachgefragt und die Anschreiben h\u00e4tten Tippfehler enthalten. Auch habe er \u2013 und das ist interessant \u00ad\u00ad\u2013 insgesamt zu wenig eigene Bewerbungsbem\u00fchungen entfaltet, seine 103 Bewerbungen in 29 Monaten entspr\u00e4chen nicht einmal einer Bewerbung pro Woche, obwohl er im fraglichen Zeitraum ohne Arbeit war und im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle Bewerbungsbem\u00fchungen h\u00e4tte entfalten \u201ek\u00f6nnen und m\u00fcssen\u201c. Mithin seien s\u00e4mtliche Verg\u00fctungsbestandteile auf Null zu reduzieren.<\/p>\n

Abzuwarten bleibt, ob das BAG diese hohen Anforderungen an Arbeitnehmer \u2013 insbesondere die Verpflichtung sich Vollzeit (!) zu bewerben \u2013 mitgehen wird. Die Forderung nach eigeninitiativen Bewerbungen ist jedenfalls schwer mit dem Wortlaut von \u00a7 615 S. 2 BGB zu vereinbaren, der ja an b\u00f6swillig unterlassenen Verdienst und nicht an eine Bewerbungspflicht ankn\u00fcpft. Zudem ist fraglich, wie viele Bewerbungen denn im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle h\u00e4tten vorgenommen werden m\u00fcssen. Von mindestens einer pro Tag k\u00f6nnte man hier wohl ausgehen. Selbst wenn nur eine Bewerbung alle zwei Tage gefordert w\u00fcrde, h\u00e4tte sich der Kl\u00e4ger im Fall des LAG \u00fcber 300-mal bewerben m\u00fcssen. Allerdings ist zu konstatieren, dass das LAG obige \u00dcberlegungen nur im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung verschiedener Indizien angestellt hat und auch das BAG in der Vergangenheit eine aktive Mitarbeit bei der Beendigung von Arbeitslosigkeit verlangte (BAG mit Urteil vom 27. Mai 2020 \u2013 5 AZR 387\/19). Sowohl Arbeitnehmer als auch Unternehmen sollten sich an diesen neu aufgestellten Grunds\u00e4tzen aber trotz aller Kritik einstweilen f\u00fcr die Praxis orientieren und ihr Handeln darauf einstellen.<\/p>\n

Folgen f\u00fcr die Praxis<\/strong><\/p>\n

Im Ausgangspunkt tragen Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast, dass Arbeitnehmer Zwischenverdienst erzielt oder jedenfalls b\u00f6swillig unterlassen haben. Unternehmen steht dabei ein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu, ob Zwischenverdienst erzielt wurde und, ob und in welcher Form sie eigene Bewerbungsbem\u00fchungen entfaltet haben. Letzteres ist vom LAG zwar offengelassen worden, gleichwohl w\u00fcrdigt das Gericht eigene Bewerbungsbem\u00fchungen des Kl\u00e4gers umfangreich, sodass Arbeitnehmer diese in der Praxis jedenfalls vornehmen und Unternehmen eine entsprechende Auskunft verlangen sollten.<\/p>\n

Im n\u00e4chsten Schritt m\u00fcssen Unternehmen erl\u00e4utern, warum die mitgeteilten Stellen zumutbar waren und welche Indizien f\u00fcr b\u00f6swilliges Unterlassen sprechen. Regelm\u00e4\u00dfig wird f\u00fcr die Zumutbarkeit ausreichend sein, dass die fragliche Stelle der Ausbildung des Arbeitnehmers entspricht. Der Arbeitnehmer kann sodann erl\u00e4utern, warum die Stelle im Einzelfall unzumutbar f\u00fcr ihn ist. Dies etwa, weil der Arbeitsweg zu lang w\u00e4re. Kann er dies nicht oder waren seine eigenen Bem\u00fchungen nicht sorgf\u00e4ltig, verliert er \u2013 in Abh\u00e4ngigkeit des potenziellen Gehalts jedenfalls teilweise \u2013 seinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn.<\/p>\n

Handlungsempfehlungen<\/strong><\/p>\n

Vor diesem Hintergrund sind Unternehmen gut beraten, einen Automatismus im Falle von sich gegen K\u00fcndigungen gerichtlich wehrenden Arbeitnehmern zu implementieren, der folgende Schritte enthalten k\u00f6nnte:<\/p>\n