Mit seiner Entscheidung vom 7. 7. 2010 hat der 2. Senat des BVerfG entschieden, dass die rückwirkende Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze  in § 17 EStG von 25% auf 10% bei der Besteuerung privater Veräußerungen von Kapitalanteilen mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes unvereinbar ist. Wertsteigerungen, die bis zur Verkündung des StEntlG 1999/2000/2002 am 31. 3. 1999 entstanden sind und die bei einer Veräußerung bis zu diesem Zeitpunkt nach der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei hätten realisiert werden können, dürfen auch bei einer späteren Veräußerung nicht der Steuer unterworfen werden.Damit ist für den Bereich des § 17 EStG der Grundsatz postuliert worden, dass in der steuerfreien Sphäre entstandene stille Reserven nicht durch eine rückwirkende gesetzliche Regelung in die Steuerpflicht überführt werden können. Diese Wertung dürfte vermutlich auch auf die spätere Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze auf 1% ausstrahlen. Fraglich ist jedoch, ob der verfassungsrechtliche Schutz von stillen Reserven, die in der steuerfreien Sphäre entstanden sind, über den § 17 EStG hinausreicht und auch für andere Bereiche Gültigkeit erlangt, wie z. B. § 8b KStG.

Für alle heute wesentlichen Kapitalgesellschaftsanteile, die im Privatvermögen gehalten werden und früher unwesentlich waren, stellt sich mit Blick auf künftige steuerpflichtige Veräußerungen die Frage, wie der steuerfrei entstandene Teil des Veräußerungsgewinns in Zukunft nachgewiesen werden kann. Da für die Absenkung auf 10% eine Wertbestimmung zum 31. 3. 1999 mit zunehmender Entfernung von diesem Zeitpunkt schwieriger werden dürfte, erscheint es empfehlenswert, für diese Fälle prophylaktisch eine Anteilsbewertung zum 31. 3. 1999 vorzunehmen, um bei einer späteren Veräußerung nachweisen zu können, welcher Teil des Veräußerungsgewinns in der steuerfreien Sphäre entstanden ist. Diese Bewertung, die sorgfältig dokumentiert werden sollte, kann bei einer späteren Veräußerung sehr hilfreich sein, um den steuerfrei entstandenen Teil des Veräußerungsgewinns zu bestimmen.

Fraglich ist, welches Verfahren zur Bewertung der Anteile zum 31. 3. 1999 heranzuziehen ist, und wie die relevanten Daten zu bestimmen sind. Es wird sicherlich nicht zu beanstanden sein, wenn der entsprechende Wert nach den Grundsätzen von IdW S1 ermittelt wird, fraglich ist jedoch, ob dieses Verfahren zwingend herangezogen werden muss.

Fraglich ist auch, ob im Rahmen der Anteilsbewertung die inzwischen bekannten Ist-Zahlen seit dem 31. 3. 1999 heranzuziehen sind. Die Unternehmensbewertung beruht auf Prognosedaten aus der Sicht des Bewertungsstichtags, die keinesfalls deckungsgleich sein müssen mit den später realisierten Ist-Zahlen. Allerdings werfen Abweichungen Fragen auf, die eine besonders sorgfältige Fundierung der Prognosewerte erfordern.

Unbeschadet der aufgeworfenen Fragen kann den betroffenen Steuerpflichtigen nur nachdrücklich empfohlen werden, eine solche Anteilsbewertung möglichst umgehend vorzunehmen, um bei einer späteren Anteilsveräußerung gewappnet zu sein.