Asset-Backed-Securities-Transaktionen (ABS-Transaktionen) sind mittlerweile ein integraler Bestandteil des Wirtschaftslebens. Eher zweifelhafte Berühmtheit haben diese Verbriefungsvorgänge nicht zuletzt in Folge der Finanzkrise erlangt. Im Rahmen von ABS-Transaktionen übertragen Unternehmen – häufig auch Kreditinstitute –  Forderungen an eine Zweckgesellschaft (auch als special purpose vehicle – kurz: SPV – bekannt), um so insbesondere eine Verbesserung ihrer Liquiditäts- und Eigenkapitalsituation zu erreichen. Asset-Backed-Securities, also forderungsbesicherte Wertpapiere, entstehen nun dadurch, dass die Zweckgesellschaft als Refinanzierungsmaßnahme Wertpapiere (securities) ausgibt, als deren Sicherheit das erworbene Forderungsportfolio (asset backed) dient.

Im Verhältnis zwischen Forderungsverkäufer und Zweckgesellschaft kann unter gewissen Umständen fraglich sein, ob auch aus steuerrechtlicher Sicht ein Kauf vorliegt – mithin neben dem zivilrechtlichen auch das wirtschaftliche Eigentum an den entsprechenden Forderungen auf die Zweckgesellschaft übertragen wird – oder ob vielmehr das wirtschaftliche Eigentum beim Verkäufer verbleibt, was als (steuerliches) Darlehensverhältnis zu werten wäre.

Nach dem jüngst veröffentlichten Urteil des BFH vom 26. 8. 2010 (I R 17/09, DB 2010 S. 2652) ist dies u. a. dann der Fall, wenn der Forderungsverkäufer weiterhin wirtschaftlich das Risiko der Verwertbarkeit der Forderung (das sog. Bonitätsrisiko) trägt. Im Streitfall hatte eine genossenschaftliche Warenzentrale ihre Forderungen auf Grundlage eines Rahmenvertrages revolvierend an eine auf den Cayman Islands ansässige Zweckgesellschaft abgetreten. Als Kaufpreis der Forderungen wurde der Nennwert abzüglich eines  Risikoabschlags für Forderungsausfälle (Bonitätsabschlag) i.H. von 4% und eines Veritätsabschlags vereinbart. Gemessen an der historischen Forderungsausfallquote und des bei Vertragsabschluss zu erwartenden Risikos handelte es sich letztlich um einen deutlich überhöhten Bonitätsabschlag. Dieser wurde zugunsten des Forderungsverkäufers dadurch ausgeglichen, dass diesem auf einem internen Forderungsausfallkonto ein den Kaufpreis (Nennwert abzgl. Bonitätsabschlag) übersteigender tatsächlicher Forderungseinzug gutgeschrieben und durch die Zweckgesellschaft nach Verrechnung mit den Bonitätsabschlag übersteigenden Forderungsausfällen ausgezahlt wurde. Bis zu einem Forderungsausfall von 4% wurde das Bonitätsrisiko damit allein durch den Originator (Forderungsverkäufer) getragen. Das durch die Kombination aus überhöhtem Bonitätsabschlag und nachträglicher Abschlagsanpassung beim Forderungsverkäufer verbleibende Bonitätsrisiko verhinderte nach Auffassung des I. Senats einen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Forderungen. Damit bewegt sich der BFH nicht zuletzt in Übereinstimmung mit der handelsbilanziellen Behandlung nach IDW RS HFA 8 (Tz. 16).

In Ermangelung eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums liegt ein steuerliches Darlehensverhältnis vor. Demnach waren nach Ansicht des BFH die vom Forderungsverkäufer an die Zweckgesellschaft geleisteten Entgelte für die darlehensweise Vorfinanzierung der Lieferungs- und Leistungserlöse aufgrund des Dauerschuldcharakters der Verbindlichkeiten gem. § 8 Nr. 1 GewStG 2002 hälftig dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen. Auch wenn die Verneinung eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums aufgrund des tatsächlich teilweise beim Originator verbleibenden Bonitätsrisikos zu überzeugen vermag, so kann dies m.E. nicht für die gewerbesteuerliche Behandlung des Risikoabschlags gelten. Dieser kann zumindest insoweit kein Entgelt für die Kapitalüberlassung darstellen, als er später an den Forderungsverkäufer rückerstattet wird. Vielmehr ist der Risikoabschlag in Zusammenhang mit dem Mechanismus der nachträglichen Anpassung des Risikoabschlags zu sehen. Dieser dient  dazu das Bonitätsrisiko teilweise (bis zu 4%) beim Originator zu belassen, nicht jedoch die Kapitalüberlassung an sich zu vergüten. Eine solche Vergütung an die Zweckgesellschaft sollte nur insoweit gegeben sein, als der Originator Forderungsausfälle trägt, die über einen aus Sicht des zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angemessenen Bonitätsabschlag hinausgehen.