Prof. Dr. Johanna Hey, Universität zu Köln
Die Verlustverrechnung ist eine der steuerpolitischen Großbaustellen. Zu ihr gehört auch die Reform der Gruppenbesteuerung, obwohl deren Wirkungen mit der Nichtanwendung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen und der so genannten Schachtelstrafe sowie den Erleichterungen bei der Zinsschranke weit über die bloße Ergebniszurechnung hinausgehen. Dennoch dürfte gerade vor dem Hintergrund des Beteiligungsverlustes ausschließenden § 8b Abs. 3 KStG der Hauptvorteil der Organschaft in der Verrechnung von Verlusten und Gewinnen innerhalb des Organkreises und der Überwindung des körperschaftsteuerrechtlichen Trennungsprinzips liegen.
Im Koalitionsvertrag haben sich CDU/CSU und FDP die Prüfung einer Reform der Organschaft im Interesse der Attraktivität des Steuerstandortes Deutschland auf die Fahnen geschrieben.
Reformbedürftig ist die Organschaft aus zwei Gründen, zum einen im Hinblick auf das Erfordernis des Gewinnabführungsvertrages, zum anderen im Hinblick auf ihre Binnenorientierung. Obwohl beide Aspekte auf den ersten Blick wenig miteinander zu tun haben, sind sie in der aktuellen Reformdebatte unheilvoll miteinander verquickt. Dabei ist Kern der Reformforderungen die Abschaffung des Gewinnabführungsvertrages, der die steuerliche Anerkennung der Ergebniszusammenfassung an hohe gesellschaftsrechtliche Hürden bindet, ohne dass es hierfür eine steuersystematische Rechtfertigung gäbe.
Verfassungsrechtlich ist der Gesetzgeber weitgehend frei, ob er überhaupt ein besonderes Gruppenbesteuerungsregime vorsieht und wie er dieses ausgestaltet. Europarechtlich hingegen wird die Gruppenbesteuerung durch diverse Entscheidungen des EuGH determiniert (EuGH-Urteil vom 13. 12. 2005 – Rs. C-446/03 – Marks & Spencer, DB 2005 S. 27; vom 27. 11. 2008 – Rs. C-418/07 – Papillion, EuGHE 2008, I-8947; vom 25. 2. 2010 – Rs. C-337/08 – X Holding BV). Und genau hier liegt das Problem. Dass Deutschland nicht umhin kommen wird, ansässige Auslandsgesellschaften, jedenfalls wenn sie ihre Geschäftsleitung im Inland haben, einzubeziehen, hat die Finanzverwaltung mit ihrem Schreiben vom 28. 3. 2011 (IV C 2 – S 2770/09/10001, DB 2011 S. 793) bereits eingesehen. Dies muss nun nur noch in das Gesetz hineingeschrieben und auf Auslandsgesellschaften mit Sitz und Betriebsstätte im Inland erstreckt werden.
Die viel größere Gefahr liegt dagegen in den Auslandsverlusten nichtansässiger Gesellschaften – aus Sicht des Fiskus: Gefahr für das Steueraufkommen; aus Sicht der Steuerpflichtigen: Gefahr für das Gelingen der Reform. Denn die Finanzverwaltung sieht im Gewinnabführungsvertrag ein Bollwerk gegen Auslandsverluste. Da derartige Verträge mit Auslandsgesellschaften gesellschaftsrechtlichen in der Regel nicht wirksam begründet werden können und in der Vergangenheit nicht geschlossen wurden, soll es an der Vergleichbarkeit grenzüberschreitender und inländischer Organschaften fehlen. Ob diese „Bollwerk-These“ europarechtlich halten wird, ist mehr als zweifelhaft. Doch der EuGH hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäußert; sie ist also auch noch nicht widerlegt. Und dies wirft die Frage auf, ob der Fiskus bereit sein wird, seine Verteidigungsposition Gewinnabführungsvertrag aufzugeben, solange auch nur der Hauch einer Chance besteht, dass er sich damit die Auslandsverluste vom Hals halten kann.
Doch woher stammt die Furcht vor den Auslandsverlusten? Ist sie nicht ein Relikt aus überkommenen Tagen, in denen Deutschland ein Hochkörperschaftsteuerland war, das mit Körperschaftsteuersätzen von 40 und 50% zur Hineinverlagerung von Verlusten nur so herausforderte? Heute geht es, weil die europarechtlich gebotene Anerkennung von Auslandsverlusten nicht zwingend auf die Gewerbesteuer erstreckt werden muss (a.A. allerdings BFH-Urteil vom 9. 6. 2010 – I R 107/09, DB 2010 S. 1733), nur noch um 15% Körperschaftsteuer. Zudem hat der EuGH die Pflicht zur Anerkennung von EU-/EWR-Auslandsverlusten auf finale Verluste, die im Quellenstaat nicht mehr nutzbar sind, beschränkt.
Wichtig ist freilich, dass der Gesetzgeber in Umsetzung dieser Rechtsprechung selbst definiert, wann und unter welchen Voraussetzungen finale Verluste anzuerkennen sind, und zwar nicht nur, weil dies ein Gebot der europarechtlichen Loyalitätspflicht ist, sondern auch um sich selbst zu schützen und damit den ureigensten Interessen des Fiskus zu dienen. Derzeit ist die Konkretisierung der Rechtsprechung des EuGH den Finanzgerichten und dem BFH überlassen – mit für den Fiskus unkontrollierbaren Folgen, wenn die nationalen Gerichte in Überschreitung ihrer Kompetenz europarechtlich ungeklärte Fragen zugunsten einer Grenzöffnung selbst entscheiden, statt sie dem EuGH vorzulegen.
Der Gesetzgeber könnte hier vorbauen. Damit wäre zwar noch keine wirklich moderne Gruppenbesteuerung geschaffen, weil zu dieser eine weitreichende Gleichstellung von inländisch und grenzüberschreitend agierendem Konzern gehören würde, immerhin wäre aber der Weg frei für die Abschaffung des Gewinnabführungsvertrages.
Einen Vorschlag, der beide Ziele zu verbinden versucht, Abschaffung des Gewinnabführungsvertrages bei Begrenzung der fiskalischen Risiken, wird das Institut Finanzen und Steuern heute, am 20. 6. 2011, in Berlin vorstellen.