RA/StB Dipl.-Kfm. Sören Reckwardt, Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Berlin
Mit der Verschiebung des JStG 2013 in das neue Jahr stellt sich auch die Frage nach dem Schicksal der von den Ländern vorgeschlagenen Verschärfung des GrEStG zur Verhinderung von „RETT-Blockern“, also (bisher) zulässiger Strukturen, die einen grunderwerbsteuerfreien Share Deal ermöglichen. Trotz eines stetig steigenden GrESt-Aufkommens vermuteten einige Länder-Finanzministerien die Gefahr von „Missbrauch“ und „Steuerausfällen“. Obwohl der Bundestag auf Empfehlung seines Finanzausschusses das JStG 2013 ohne eine diesbzgl. Regelung auf den Weg brachte, übernahm der Bundesrat während des Gesetzgebungsverfahrens eine „Formulierungshilfe“ des BMF mit dem Entwurf eines neuen § 1 Abs. 3a GrEStG (inkl. Folgeänderungen im GrEStG). Dieser Entwurf ist auch in der „Beschlussempfehlung“ des Vermittlungsausschusses vom 12. 12. 2012. enthalten.
Der Entwurf hat Schwächen
Es bleibt zu hoffen, dass der Entwurf des Abs. 3a nicht Gesetz wird. Er schießt deutlich über das Ziel hinaus. Ein Rechtsvorgang, der zu einer „wirtschaftlichen Beteiligung“ i. H. von mindestens 95% an einer Gesellschaft mit inländischem Grundbesitz führt, soll danach stets GrESt auslösen; auch dann, wenn der Vorgang nach den bestehenden Vorschriften (Abs. 2a und 3) nicht zu GrESt führen würde. Demgegenüber existiert bereits seit vielen Jahren der vorzugswürdige Vorschlag einer moderaten Anpassung des bestehenden § 1 Abs. 3 GrEStG (vgl. Fischer, in: Boruttau, GrEStG-Komm., 17. Aufl., § 1 Rdn. 970), durch den „aggressive“ Strukturierungen verhindert würden und das GrEStG trotzdem systematisch und handhabbar bliebe.
Hingegen wird im Entwurf des Abs. 3a das unbestimmte Kriterium der „wirtschaftlichen Beteiligung“ von mindestens 95% eingeführt. Dabei würden alle direkten und (ggf. durchgerechnet) indirekten Beteiligungen, also auch Minderheitsbeteiligungen, einbezogen. Nach dem Wortlaut wäre nicht ausgeschlossen, dass künftig – dem GrESt-Recht wesensfremd – auch Gesellschafterdarlehen, stille Beteiligungen o. ä. bei der Quotenermittlung der „wirtschaftlichen Beteiligung“ zu berücksichtigen sind. Außerdem würden gruppeninterne Restrukturierungen (insbesondere im Mittelstand) erschwert. Denn auch bei diesen kommen „RETT-Blocker“ zum Einsatz, da § 6a GrEStG (sog. Konzernklausel) viel zu eng geraten ist und von der Finanzverwaltung in einem aktuellen Erlass auch noch restriktiv ausgelegt wird. Zudem sieht der Entwurf des Abs. 3a keine Einschränkung, wie etwa die Formulierung „erstmals“, vor, sodass selbst bei minimalen Änderungen an bestehenden Strukturen GrESt drohen würde (z. B. bei der Verringerung der Beteiligung an einer grundstückshaltenden Gesellschaft von 100% auf 96%). All dies kann – auch von den Länder-Finanzministerien – nicht gewollt sein. Solche Unklarheiten würden für erhebliche Unsicherheit in der Praxis sorgen. Sie würden wirtschaftlich notwendige und sinnvolle Umstrukturierungen gefährden. Erhöht würde durch die Neuregelung vor allem die Komplexität des GrESt-Rechts, nicht jedoch die Steuergerechtigkeit.
Timing für die Praxis
Mit der Vertagung der Verabschiedung des JStG 2013 sollte sich – falls der neue Abs. 3a letztlich doch kommen sollte – zumindest die zeitliche Anwendungsbestimmung entsprechend ändern. Stand hierfür im Gesetzentwurf noch der 1. 1. 2013 als Stichtag, ist ein rückwirkendes Inkrafttreten einer Gesetzesverschärfung für eine stichtagsbezogene Steuer wie die GrESt kaum denkbar. Insofern bleibt den Stpfl. nun zumindest etwas mehr Zeit, um sich ggf. auf die Verschärfung einzustellen und geplante Restrukturierungen bzw. Akquisitionen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gesetzentwurf zu prüfen oder vorher noch umzusetzen.
Praxis-Alternative: Share Deal mit (bis zu 50%) reduzierter GrESt
Sollte ein grunderwerbsteuerfreier Share Deal aufgrund der diskutierten Gesetzesverschärfung oder aus sonstigen Gründen (z. B. Risiken in der zu veräußernden Immobiliengesellschaft aus der Vergangenheit) nicht in Betracht kommen, bietet sich als Alternative für die Praxis u. a. ein Share Deal mit reduzierter GrESt an. Dabei wird bspw. die Immobilie des Verkäufers (oder ein auf die Bedürfnisse des Käufers angepasstes, homogenes Teil-Portfolio aus dem Bestand des Verkäufers) herausgelöst und in eine Tochter-KG eingebracht. Anschließend werden 100% der Anteile an der neuen, von Vergangenheitsrisiken unbelasteten KG an den Käufer übertragen. So erfolgt aus Verkäufersicht ein sofortiger, vollständiger Exit und der Käufer muss sich nicht jahrelang mit Minderheitsgesellschaftern in seiner Struktur beschäftigen. Eine etwaige spätere Anwachsung der Immobilie auf Käuferseite (Auflösung der KG) wäre wiederum grunderwerbsteuerbefreit.
Da in solchen Fällen für die Ermittlung der GrESt-Bemessungsgrundlage die Berechnungsvorschriften der §§ 138 ff. BewG einschlägig sind, ist die GrESt bei Verkauf der KG-Anteile (verglichen mit einem Asset Deal) um bis zu 50% geringer. Dies gilt insbesondere für Immobilien mit hohen Kaufpreis-Multiplikatoren und geringem Leerstand (z. B. Trophy Office oder Berlin Residential). Nachteilige ertragsteuerliche Folgen der Herauslösung lassen sich dabei bei entsprechendem Vorgehen vermeiden. Für diese Alternative mit reduzierter GrESt bleibt jedoch zukünftig u. a. zu beachten, wie das BVerfG über die Verfassungsmäßigkeit der entsprechenden Vorschriften des BewG urteilt (anhängig unter Az. 1 BvL 13/11 und 14/11) und inwieweit die (reduzierte) GrESt aufgrund des Share Deals ggf. ertragsteuerlich sofort abzugsfähig ist.
(Zitiervorschlag: Reckwardt, Steuerboard DB0567221)