RA Ronald Buge, Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Berlin

Bereits vor einiger Zeit wurde auf die Unzulänglichkeiten des bisher in der Praxis angewendeten Rechtstypenvergleichs in Zeiten einer zunehmenden Internationalisierung hingewiesen (vgl. Buge, Steuerboard DB0474114). Der Gesetzgeber hat dieser Problematik mit dem bereits an anderer Stelle erörterten AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz eine neue Facette hinzugefügt.

Das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz

Mit dem AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz werden auch bislang nicht regulierte Fonds, die nunmehr vom neuen Kapitalanlagegesetzbuch erfasst werden, in den Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes einbezogen. Zugleich wird – überwiegend für diese Fonds – ein neues Besteuerungsregime geschaffen. Im Gesetz werden derartige Fonds als Investitionsgesellschaften bezeichnet. Das Gesetz differenziert sodann weiter zwischen sog. Personen-Investitionsgesellschaften und Kapital-Investitionsgesellschaften.

Die gesetzgeberische Idee hinter dieser Unterscheidung ist schnell erklärt: Fonds, die als Personengesellschaften strukturiert sind, sollen als Personen-Investitionsgesellschaften anzusehen sein und den Besteuerungsregeln für Personengesellschaften unterliegen. Fonds, die als Kapitalgesellschaften strukturiert sind, sollen als Kapital-Investitionsgesellschaften anzusehen sein und einem besonderen Besteuerungsregime unterliegen, wobei die im Gesetz gefundene Lösung (sowie mögliche Alternativen) stark umstritten sind.

Personen-Investitionsgesellschaft vs. Kapital-Investitionsgesellschaft

Auf den ersten Blick läge es ja nahe, insbesondere bei ausländischen Gesellschaftsformen, auf das zwar nicht unproblematische, zumindest aber im Grundsatz bewährte Institut des Rechtstypenvergleichs zurückzugreifen. Der Gesetzeswortlaut scheint dies zu bestätigen. In § 18 Satz 1 InvStG heißt es: „Personen-Investitionsgesellschaften sind Investitionsgesellschaften in der Rechtsform einer Investmentkommanditgesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform.“ Die Verwendung des Wortes „vergleichbar“ deutet daraufhin, dass die Einstufung anhand eines Rechtstypenvergleichs zu erfolgen hat.

Investmentkommanditgesellschaft als Personen-Investitionsgesellschaft

Bedenklich ist allerdings, dass Vergleichsobjekt die „Investmentkommanditgesellschaft“ sein soll. Im Grundsatz ist die Vergleichbarkeit mit einer inländischen Rechtsform nichts ungewöhnliches und wird von der Finanzverwaltung auch so praktiziert. Allerdings stellt die Investmentkommanditgesellschaft eine Besonderheit dar. Neben den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches sind die z. T. recht detaillierten Vorgaben des Kapitalanlagegesetzbuches (§§ 124 ff. bzw. §§ 149 ff. KAGB) zu berücksichtigen.

Hier taucht aber bereits das erste Problem auf. Nach dem KAGB kann schon eine deutsche GmbH & Co. KG (aufsichtsrechtlich) Investmentvermögen sein, ohne die Anforderungen an eine Investmentkommanditgesellschaft zu erfüllen. Bei ausländischen Gesellschaften ist darüber hinaus zu bezweifeln, ob diese die Anforderungen an eine Investmentkommanditgesellschaft erfüllen.

Nun mag man einwenden, dass zumindest bei ausländischen Gesellschaften möglicherweise nicht eine vollständige Übereinstimmung, sondern – im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Rechtstypenvergleichs – nur eine Übereinstimmung in den wesentlichen Merkmalen gefordert ist. Das führt aber unweigerlich zu der Frage, welches denn die wesentlichen Merkmale einer Investmentkommanditgesellschaft sind. Das KAGB liefert insoweit wenig Antworten.

Noch verwirrender wird es, wenn man die amtliche Gesetzesbegründung zum AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz hinzuzieht. Dort heißt es wörtlich, dass eine ausländische Rechtsform vergleichbar sei, wenn die Anleger und deren Beteiligungshöhe in ähnlicher Weise wie bei einer Investmentkommanditgesellschaft ermittelt werden können (BT‑Drs. 18/68, S. 64). Wer hofft, hierzu Aussagen im KAGB zu finden, wird enttäuscht. Eine Identifizierung der Anleger ist auch bei einer Investmentkommanditgesellschaft nur nach allgemeinen Grundsätzen, d. h. über das Handelsregister, möglich. Fallen damit alle Rechtsordnungen, die kein dem deutschen Handelsregister vergleichbares Register kennen, durch das Raster?

Einstufung von Personengesellschaften als Kapital-Investitionsgesellschaft?

Auch die Definition für Kapital-Investitionsgesellschaften gibt keine Klarheit. Denn dort heißt es lapidar, dass Kapital-Investitionsgesellschaft alles ist, was keine Personen-Investitionsgesellschaft ist (§ 19 Abs. 1 Satz 1 InvStG). Nimmt man das ernst, wäre eine deutsche GmbH & Co. KG, die zwar (aufsichtsrechtlich) Investmentvermögen, aber keine Investmentkommanditgesellschaft ist, steuerlich als Kapital-Investitionsgesellschaft einzustufen.

Die Folgen wären kurios: Das Investmentsteuergesetz enthält keine Aussagen zur Besteuerung der Kapital-Investitionsgesellschaft selbst. Es gelten insoweit die allgemeinen Regeln. Danach wäre die GmbH & Co. KG gleichwohl steuerlich transparent, insbesondere würde sie nicht selbst zu einem Körperschaftsteuersubjekt werden. Privatanleger würden allerdings Abgeltungsteuer auf die Gewinnausschüttungen (und nur auf diese) zahlen, und zwar auch erst in dem Zeitpunkt, in dem die GmbH & Co. KG Gewinne tatsächlich ausschüttet. Ebenso kann im Hinblick auf ausländische Personengesellschaften argumentiert werden. Die Hinzurechnungsbesteuerung muss man dabei nicht fürchten, denn diese knüpft wieder an den „echten“ Rechtstypenvergleich an. Es darf bezweifelt werden, dass der Gesetzgeber (und die diesen „inspirierende“ Finanzverwaltung) dies so wollte.

Sondervermögen

Schlussendlich noch Folgendes: Der Gesetzgeber wollte u. a. auch ausländische Sondervermögen, wie z. B. luxemburgische Fonds Commun de Placement (FCP), als Kapital-Investitionsgesellschaften behandelt wissen. Bislang wurden diese aufgrund eines Rechtstypenvergleichs überwiegend als steuerlich transparent behandelt. Zu diesem Zweck hat sich der Gesetzgeber einer Fiktion bedient. In § 19 Abs. 1 Satz 3 InvStG heißt es: „Ausländische Kapital-Investitionsgesellschaften, die keine Kapitalgesellschaften sind, gelten als Vermögensmassen im Sinne des § 2 Nummer 1 des Körperschaftsteuergesetzes und als sonstige juristische Person des privaten Rechts im Sinne des § 2 Absatz 3 des Gewerbesteuergesetzes.“

Auch hier ist der Gesetzeswortlaut verunglückt. Nimmt man ihn ernst, müsste zunächst geprüft werden, ob überhaupt eine Kapital-Investitionsgesellschaft vorliegt. Denn es heißt ja nicht „Ausländische Sondervermögen gelten als …“, sondern „Ausländische Kapital-Investitionsgesellschaften, die keine Kapitalgesellschaften sind, gelten als …“ Für die Frage, ob eine Kapital-Investitionsgesellschaft vorliegt, wäre aber wiederum danach zu prüfen, ob keine Personen-Investitionsgesellschaft vorliegt. Bei gezielter Ausgestaltung eines FCP vergleichbar einer deutschen Investmentkommanditgesellschaft könnte man somit der gesetzlichen Fiktion die Grundlage entziehen.

Erst recht gilt dies für den Bereich der Investmentfonds. Dass FCPs wie Körperschaften, d. h. als eigenständige Steuersubjekte, behandelt werden sollten, ist maßgeblich auf einige missbräuchliche Gestaltungen mit FCPs, die als Investmentvermögen nach altem Recht bzw. Investmentfonds nach neuem Recht qualifizieren. Investitionsgesellschaften sind nun aber gerade als Gegenbegriff zum Investmentfonds definiert, d. h. Investitionsgesellschaften sind solche Investmentvermögen, die keine Investmentfonds sind (vgl. § 1 Abs. 1c InvStG). Eine Fiktion, die für Kapital-Investitionsgesellschaften gilt, kann daher schon begrifflich nicht für Investmentfonds gelten.

Fazit

Insgesamt zeigt sich, dass das Institut des Rechtstypenvergleichs – das ohnehin nicht frei von Kritik und Widersprüchen ist – durch eine verunglückte Gesetzgebung vollends ad absurdum geführt wird. Dies verwundert umso mehr, als in dem Referentenentwurf zum AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz noch ein anderer Wortlaut enthalten war, der den gesetzgeberischen Willen wesentlich zielgenauer getroffen hat. Denn oberstes Ziel des AIFM-Steuer-Anpassungsgesetzes ist eigentlich, den derzeitigen steuerlichen Status quo bei der Besteuerung von geschlossenen und offenen Fonds auch nach Inkrafttreten des KAGB beizubehalten (s. BT‑Drs. 18/68, S. 35). Zumindest im Hinblick auf die Investitionsgesellschaften dürfte dies gründlich misslungen sein. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber hier im Zuge einer zukünftigen Gesetzesänderung Klarheit schafft.

Zum Thema AIFM-Umsetzung vgl. auch:

Klein, AIFM-StAnpG im Vermittlungsausschuss

Bujotzek, AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz im zweiten Anlauf verabschiedet