RA Tarek Mardini, LL.M. (UConn), Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Berlin

Institutionelle Investoren haben in den letzten Jahren Fund Secondaries als Anlageform entdeckt. Dabei handelt es sich um  den Erwerb von Beteiligungen an geschlossenen Fonds am Sekundärmarkt. Damit ein solcher Zweiterwerb erfolgreich wird, sind insbesondere bei ausländischen Fondsbeteiligungen steuerliche Fallstricke zu beachten.

Sekundärmarkt für geschlossene institutionelle Fonds

Im derzeitigen Niedrigzinsumfeld suchen Versicherungen, Asset Manager und andere institutionelle Investoren nach Anlageformen, die eine höhere Rendite in Aussicht stellen. Geschlossene Fonds können als etablierte Anlageklasse eine Antwort auf die Renditeanforderungen von institutionellen Investoren sein. Sie haben aber einen „Pferdefuß“: die vom Fonds zu erwerbenden Vermögenswerte, und daher auch die Fondsbeteiligung selbst, sind illiquide. Es kann sich dabei um Beteiligungen an nichtbörsennotierten Unternehmen (Private Equity), Infrastrukturanlagen, Immobilien oder andere alternative Investments handeln. Diese Fonds haben eine Laufzeit von acht bis zwölf Jahren, im Infrastruktur-Bereich auch länger.

In den letzten Jahren hat sich ein informeller, nicht über Börsen abgewickelter Sekundärmarkt für Fondsbeteiligungen entwickelt, der Abhilfe verspricht. Die Motive der Beteiligten sind vielfältig. Aus Verkäufersicht wird ein „Exit“ vor Ablauf der Laufzeit des Fonds erreicht. Damit kann Liquiditätsbedarf gestillt oder eine strategische Entscheidung zur Umschichtung des Portfolios oder zur Anpassung an geänderte aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (Stichworte: Solvency II, Dodd Frank Act) umgesetzt werden. Aus Erwerbersicht bietet der Zweiterwerb von „gebrauchten“ Fondsbeteiligungen mehrere Vorteile gegenüber dem Ersterwerb. Zum einen verkürzt sich die (Rest-)Laufzeit des Investments. Zum anderen ist das Portfolio des Fonds im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs durch den Zweiterwerber (teilweise) bekannt. Damit wird das bei geschlossenen Fonds oft bestehende Blind Pool-Risiko begrenzt. So verwundert es nicht, dass das jährliche weltweite Transaktionsvolumen bei Fund Secondaries zuletzt auf 30 Milliarden Euro angewachsen ist.

„Drum prüfe, wer sich ewig bindet“: Steuerliche Vorerwerbsprüfung

Schon Schiller kannte die Vorzüge der Vorerwerbsprüfung. In die rechtlichen Überlegungen zur Transaktionsgestaltung fließen die Erkenntnisse aus der steuerlichen Vorerwerbsprüfung (Tax Due Diligence) durch den Erwerber ein. Erworben wird ein Gesellschaftsanteil an einem Fonds (Share Deal). Aus deutscher Steuersicht stellen sich Fragen der steuerlichen Einordnung des Fonds, also insbesondere nach der Behandlung nach dem Investmentsteuergesetz (Bujotzek, Steuerboard DB0646428) und nach der Abgrenzung von Vermögensverwaltung bzw. Gewerblichkeit bei Personen-Investitionsgesellschaften (Mardini, Steuerboard DB0646238).

Insbesondere bei ausländischen Fonds und Fonds mit Auslandsinvestments sollte die Tax Due Diligence auch ausländische steuerliche Aspekte berücksichtigen. Dazu gehört wie beim Ersterwerb die Frage, ob der Erwerber bei Beteiligung am Fonds eine Steuer(erklärungs)pflicht im Ausland begründet. Daneben gibt es eine Reihe möglicher steuerlicher Fallstricke nach ausländischem Recht, die spezifisch den Zweiterwerb betreffen. Einige davon werden beispielhaft erläutert.

Überraschung beim Closing: Kaufpreiseinbehalt nach FIRPTA-Regeln

Insbesondere bei Fonds mit US-Bezug (US-Rechtsform oder US-Investitionen) gilt es genau hinzuschauen. So sind bei Fonds mit US-Immobilienvermögen in Form von Grundstücken und Immobiliengesellschaften Besonderheiten nach den FIRPTA-Regeln (FIRPTA = Foreign Investment in Real Property Tax Act) zu beachten. Dies betrifft Immobilienfonds, aber auch Infrastruktur und Private Equity Fonds. Verkauft ein ausländischer Veräußerer einen Fonds, dessen Vermögenswerte zu einem wesentlichen Teil aus US-Immobilienvermögen (US Real Property Interests) bestehen, trifft den Erwerber eine besondere Pflicht: Der Erwerber des Fondsanteils muss nach US-Recht grundsätzlich 10 % des vereinbarten Kaufpreises einbehalten, also nicht an den Verkäufer auszahlen, sondern den Betrag als Quellensteuer (withholding tax) an die US-Steuerbehörden abführen. Dies kann beim Closing zu unschönen Überraschungen für den Verkäufer führen, wenn dieses Risiko nicht bereits in den Kauf- und Übertragungsverträgen adressiert wurde. Die Einzelheiten, Ausnahmen und verfahrensrechtlichen Anforderungen dieser Regel sind komplex und sollten nur mit erfahrenem Rechtsbeistand (einschließlich US-Beratern) geklärt werden. Denn nicht in jedem Falle muss es zum Kaufpreiseinbehalt kommen.

Immer für eine Revolution gut: Stamp Duty und andere Verkehrsteuern

Aber auch andere ausländische Rechtsordnungen haben steuerliche Überraschungen bei der Übertragung von Fondsanteilen parat. So erheben einige Staaten im Zusammenhang mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen (mit oder ohne Immobilienbezug) Verkehrsteuern. Dazu gehört seit 1694 auch die britische Stempelsteuer (Stamp Duty). Diese erlangte Berühmtheit, als der britische Versuch, den Stamp Act in den damaligen amerikanischen Kolonien einzuführen, mitursächlich zur amerikanischen Revolution und Gründung der USA führte. Heutzutage mögen Veräußerer und Erwerber von Fondsanteilen besonnener reagieren, aber Freude stellt sich auch jetzt nicht dabei ein, wenn bei der Übertragung von Anteilen an britischen Fonds Stamp Duty in Höhe von 0,5% des Kaufpreises anfällt (ohne Immobilienbezug; bei Immobilienbezug ist der Steuersatz höher). Glücklicherweise haben sich – ähnlich wie bei der deutschen Grunderwerbsteuer (Reckwardt, Steuerboard DB0567221) – in der Praxis in Kauf- und Übertragungsverträgen sowie beim Closing-Ablauf Standards und Strukturen herausgebildet, die die potentiellen Risiken aus der Stamp Duty begrenzen. Die Revolution kann also bei guter Beratung ausbleiben.

Die Liste ausländischer Steuerthemen bei Fondsübertragungen ließe sich noch länger fortführen. Als Schlagwort seien beispielsweise die US-amerikanischen Publicly Traded Partnership-Regeln genannt. Im Übrigen ist ungewiss, ob es zu einer (EU-weiten) Finanztransaktionssteuer kommen wird (Birk, Steuerboard DB0463540) und ob davon auch die Übertragung von Fondsbeteiligungen erfasst wäre.

Fazit

Ausländische Steuerrisiken bei Fondsübertragungen werden oft unterschätzt. Steuerrisiken sollten im Vorfeld von Verkäufer und Erwerber geprüft und in der Transferdokumentation (Kaufvertrag, Übertragungsvertrag) adressiert werden, sei es als Teil der Verkäufergarantien, im Rahmen von gesonderten Freistellungen, Kaufpreismodalitäten oder bei Regeln zum Closing-Ablauf. Erfahrene Berater sollten hinzugezogen werden.