RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, audit law gmbh Rechtsanwalts-gesellschaft, Stuttgart
Beim Verkauf der Geschäftsanteile an einer GmbH, die Organgesellschaft ist, stellt sich regelmäßig das Problem, zu welchem Stichtag der Gewinnabführungsvertrag (GAV) aufgehoben oder gekündigt werden kann. Da die sog. unterjährige Kündigung des GAV wegen des Anteilsverkaufs zu einem Stichtag, der nicht mit dem Ende eines Geschäftsjahres übereinstimmt, zwar steuerlich akzeptiert, zivilrechtlich jedoch ohne Gestattung im GAV unzulässig ist, wurde bislang ein GAV mit einer GmbH im Zweifel eher einvernehmlich aufgehoben als gekündigt. Allenfalls vorsorglich wurde in der Praxis zusätzlich zu einer Vertragsaufhebung auch noch aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt.
Unterjährige Vertragsaufhebung als sichere Gestaltung?
Die unterjährige Aufhebung des GAV war zumindest nach vorheriger Abstimmung mit dem Handelsregister eine relativ sichere Gestaltung, wenn vor dem Anteilsübergang (Closing), der zudem häufig zunächst noch unbestimmt ist, ein Rumpfgeschäftsjahr durch Satzungsänderung und Eintragung im Handelsregister nicht mehr rechtzeitig eingelegt werden konnte. Noch mehr auf der sicheren Seite war man, wenn – eher selten – im GAV die unterjährige Vertragsaufhebung beim Anteilsverkauf ausdrücklich zugelassen war (Formulierung: „Der Vertrag kann durch Aufhebungsvertrag auch zu einem künftigen Zeitpunkt vor Ablauf eines Geschäftsjahres aufgehoben werden.“). Grund für die Eile in diesen Fällen ist regelmäßig der Wunsch des bisherigen Anteilseigners, die Gelegenheit zum Verkauf nicht zu verpassen. Steuerlich wurde in diesen Fällen – anders als mit einem Rumpfgeschäftsjahr – akzeptiert, dass die ertragsteuerliche Organschaft für das laufende Jahr scheiterte.
Nach BGH-Entscheidung ist unterjährige Vertragsaufhebung nicht mehr möglich
Nun ist alles anders: Mit Urteil vom 16.06.2015 (II ZR 384/13, DB 2015 S. 1771) hat der BGH entschieden, dass die Aufhebung des GAV auch bei einer GmbH als verpflichtetem Unternehmen (Organgesellschaft) nur zum Ende des Geschäftsjahres nach § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG zulässig ist. Dies erscheint praxisfern, da behauptet wird, die Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit wiege auch nicht besonders schwer, weil die Obergesellschaft regelmäßig als Mehrheits- oder Alleingesellschafter der abhängigen GmbH ein Rumpfgeschäftsjahr beschließen könne. Die häufig bestehende Eile beim Unternehmensverkauf wird dabei ausgeblendet.
Alternative Vertragsregelungen zu erwägen
Selbst wenn im GAV die unterjährige Vertragsaufhebung ausdrücklich zugelassen war, kann diese Regelung nun nicht mehr angewandt werden. Sollte eine unterjährige Vertragsaufhebung im Handelsregister eingetragen werden, besteht der GAV gleichwohl fort, da der Aufhebungsvertrag nichtig ist und die Handelsregistereintragung nur deklaratorisch wirkt. Andererseits braucht ein GAV, der die unterjährige Vertragsaufhebung zulässt, aus diesem Grund nicht geändert zu werden.
Möchte man weiterhin eine gewisse Flexibilität im Vertragskonzern erhalten, ist daran zu denken, bisher nicht angewendete Regelungen in einen GAV aufzunehmen. Dies könnte für den Fall des Verlustes der Anteilsmehrheit neben einer auflösenden Bedingung auch die Vereinbarung eines vom Geschäftsjahr abweichenden Abrechnungszeitraums nach § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG nur für diesen Fall sein (vgl. Walter, GmbHR 2015 S. 965), der dadurch aufschiebend bedingt ist. Es bleibt abzuwarten, ob die Vertragspraxis derartige Regelungen in einen GAV aufnimmt.