RA/StB Dr. Hardy Fischer, Partner bei P+P Pöllath + Partners, Berlin

In der Ausgabe 21/2016 vom 21.05.2016 findet sich im SPIEGEL unter dem Titel „Hochhaus steuerfrei zu verkaufen“ ein bemerkenswerter Artikel. Dargelegt wird, wie Investoren angeblich mithilfe eines „legalen Tricks“ sowie u.a. unter Nutzung „ausgeklügelter Firmenkonstrukte“, eines „raffinierten Steuersparmodells“, „Firmenmänteln“ und „Treuhandvereinbarungen“ den Anfall von Grunderwerbsteuer verhindern. Für Immobilienerwerbe ohne Anfall von Grunderwerbsteuer werden sodann prominente Beispiele angeführt (Übertragung Eurotower in Frankfurt 2015; Verkauf TLG 2012 etc.). Die Politik, allen voran Hessen, wolle deshalb nach Informationen des SPIEGEL einen Vorschlag für eine Reform der Grunderwerbsteuer vorlegen. Der Artikel ist Anlass, die damit zusammenhängende faktische und rechtliche Situation genauer zu beleuchten.

Share Deal – Status Quo

Nach geltender Rechtslage besteht die Möglichkeit, dass ein Erwerb einer immobilienhaltenden Gesellschaft nicht stets Grunderwerbsteuer auslöst. Im Unterschied zum direkten Erwerb einer Immobilie (Asset Deal) führt der Erwerb einer immobilienhaltenden Gesellschaft dann nicht zu Grunderwerbsteuer, wenn die 95%-Grenze nicht erreicht wird. Solange ein Investor allein – oder in Verbindung mit Nahestehenden – direkt oder indirekt weniger als 95% der Anteile der Immobiliengesellschaft auf sich vereint, fällt keine Grunderwerbsteuer an. Bei immobilienhaltenden Personengesellschaften besteht das zusätzliche Erfordernis, dass auch die restlichen mehr als 5% in den letzten fünf Jahren nicht übertragen wurden. Die dabei anzuwendenden, teilweise komplizierten Details bei indirekten Anteilserwerben sollen hier unberücksichtigt bleiben. Wird die 95%-Grenze überschritten, wird Grunderwerbsteuer ausgelöst, und zwar zu 100% auf den gesamten inländischen Immobilienbestand der Gesellschaft.

Die Grunderwerbsteuer dürfte vermutlich den prozentual am stärksten gestiegenen Anteil am Gesamtsteueraufkommen der letzten Jahre haben (von 4,9 Mrd. € im Jahr 2009 auf über 11,2 Mrd. € im Jahr 2015). Und dies auch und vor allem dank der vielen Groß-Investoren, die noch immer per Asset Deal kaufen. Die seit 2007 stetig steigenden Grunderwerbsteuersätze (in einigen Bundesländern kam es mittlerweile fast zu einer Verdopplung von 3,5% auf 6,5%) haben ohne Zweifel dazu geführt, dass der Share Deal grunderwerbsteuerlich interessanter geworden ist – verwerflich, wie es der SPIEGEL-Artikel darstellt, ist er aber dennoch nicht:

• Der Share Deal ist im Hinblick auf Risiko und Wirtschaftlichkeit in keiner Weise mit einem Asset Deal vergleichbar. Der Artikel im SPIEGEL mag suggerieren, dass Immobilieninvestoren mit leichter Hand zwischen Asset Deal und Share Deal wechseln – das ist aber mitnichten der Fall. Der Erwerber übernimmt beim Share Deal eine eigenständige Gesellschaft und damit alle wirtschaftlichen, rechtlichen und sonstigen Risiken bzw. alle latenten Verbindlichkeiten aus der Vergangenheit. Die Prüfung eines Share Deals ist weit umfassender und nicht selten werden aus zunächst geplanten Share Deals am Ende doch, und zwar unter Inkaufnahme von Grunderwerbsteuer, Asset Deals. Beim Asset Deal erwirbt der Investor eine „reine“ Immobilie ohne die Historie der immobilienhaltenden Gesellschaft.
• Es gibt viele und gute Gründe für Investoren mit mehr als 5% an Immobiliengesellschaften beteiligt zu sein, z.B. bei Joint-Venture-Projektentwicklungen (häufig auch unter Beteiligung der öffentlichen Hand). Hier kann es sinnvoll sein, dass der Projektentwickler beim Verkauf an der Gesellschaft beteiligt bleibt (und das möglichst ohne Grunderwerbsteuer auszulösen), um die wirtschaftlichen Risiken aus der Projektentwicklung zu tragen.
• Die grunderwerbsteuerliche Privilegierung der Share Deals ist seit vielen Jahrzehnten im Gesetz verankert und hat dazu geführt, dass die Privatisierungswelle der großen Wohnungsbestände der öffentlichen Hand in den letzten 12 Jahren per Share Deal ablief. Dadurch konnten deutlich höhere Kaufpreise für Bund und Länder erzielt werden. Share Deal-Privatisierungen durch die öffentliche Hand gibt es im Übrigen bis heute.

Grunderwerbsteuerpflicht des Share Deals – Kompetenz- und rechtswidrig?

Eine generelle Grunderwerbsteuerpflicht des Share Deals wird nicht so ohne Weiteres umzusetzen sein. Z.B. existiert eine gefestigte und anerkannte Rechtslage zur grunderwerbsteuerlichen Behandlung von Personengesellschaften im Vergleich zu Kapitalgesellschaften. Die beiden Rechtsformen werden technisch unterschiedlich behandelt und ggf. von der Steuer befreit. Die Einführung einer Steuerpflicht bei Share Deals wäre eine „richtig große Reform“, ähnlich der großen Grunderwerbsteuer-Reform 1983; letztere war aber verbunden mit einer massiven Absenkung des Grunderwerbsteuersatzes.

Eine Grunderwerbsteuerpflicht auf Share Deals dürfte auch zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen. Hierzu zwei Beispiele: Ein asiatischer Flugzeugfan kauft in den USA elektronisch an der NASDAQ Aktien der niederländischen Airbus Group S.E. Entsteht deshalb auf Ebene der indirekten deutschen immobilienhaltenden Tochtergesellschaft der AIRBUS-Gruppe möglicherweise Grunderwerbsteuer? Wer muss das wann und wie anzeigen? Welche Freibeträge existieren? Kommt es nicht zu einem riesigen Vollzugsdefizit bei einer solchen Share Deal-Grunderwerbsteuer, verbunden mit der Folge der Verfassungswidrigkeit? Außerdem wird potenziell der Mittelstand (mit eigenem Betriebsgrundstück) belastet, z.B. bei Gesellschafterwechsel im Familienbetrieb.

Ob derzeit rechtlich überhaupt eine Änderung bei der grunderwerbsteuerlichen Behandlung des Share Deals möglich ist, hat 2016 bereits Julia Schanko aus dem Finanzministerium NRW in einem – in nicht dienstlicher Eigenschaft verfassten – Aufsatz mit guten Argumenten angezweifelt (UVR 2016 S. 16 ff.):

• Bei einer Absenkung der maßgeblichen Quote erheblich unter die 95%-Grenze ginge die grundstücksbezogene Anknüpfung verloren und infolgedessen läge keine Grunderwerbsteuer mehr vor, sondern eine Kapitalverkehrsteuer. Hierfür jedoch hätte der Bund und nicht die Länder die Verwaltungs- und Ertragshoheit (Art. 106 Abs. 1 Nr. 4 GG). Außerdem sei eine Neueinführung von Kapitalverkehrsteuern durch die Mitgliedstaaten aufgrund der Richtlinie 2008/7/EG im Alleingang nicht zulässig.
• Es sei nicht tragfähig, die 95%-Grenze abzusenken. Nach der momentanen Rechtssystematik könnte es dann an einem sachlichen Rechtfertigungsgrund zur Besteuerung des Rechtsträgerwechsels mangeln. Es würde zudem eine Übermaßbesteuerung eintreten, wenn nicht – anders als bisher – Grunderwerbsteuer nur anteilig erhoben werden dürfte.
• Eine Anlehnung an Systeme aus anderen Mitgliedstaaten sei schwierig. Dort werde entweder an subjektive Tatbestandsmerkmale angeknüpft, die jedoch eine schwierige Überprüfbarkeit sowie das Risiko der Verfassungswidrigkeit aufgrund strukturellen Vollzugsdefizits mit sich brächten. Alternativ wird – z.B. in den Niederlanden – ein Mindestimmobilienbestand verlangt. Der damit zusammenhängende Verwaltungsaufwand allein zur Prüfung der Steuerbarkeit sei nach Auffassung von Schanko enorm. Diesem Mehr an Verwaltungsaufwand würde wegen der auch nur anteiligen Besteuerung (entsprechend Anteilsübertragung) nur ein geringes Steuermehraufkommen gegenüberstehen.

Fazit

Vorsicht und Vernunft sind geboten. Jede Änderung bei der Grunderwerbsteuer im Zusammenhang mit Anteilsübertragungen an Immobiliengesellschaften, insbesondere ein Herabsetzen der 95%-Grenze, führt zu grundlegenden Systemfragen. Die Länder könnten ihre Verwaltungs- und Ertragshoheit verlieren und die Gesetzesänderung wäre europarechtlich problematisch, so dass den Ländern ggf. hohe Steuerausfälle drohen könnten. Der Übergang in ein neues System würde potenziell zu wesentlich mehr Verwaltungsaufwand führen, verbunden mit einer großen Unsicherheit, ob überhaupt Steuermehreinnahmen entstehen.