RA Dr. Christoph Philipp, Partner bei P+P Pöllath + Partners, München
Die Unternehmensnachfolge erfolgt oftmals zu Lebzeiten des Unternehmers, um einen geordneten Übergang auf die nächste Generation sicherzustellen. Wesentliches Element für eine solche Unternehmensübertragung ist, dass die lebzeitige Versorgung des Unternehmers sichergestellt ist. In der rechtlichen Umsetzung kann dies durch eine Unternehmensübertragung unter Nießbrauchsvorbehalt erfolgen. In diesem Fall verbleiben die Stimmrechte jedoch nicht beim Schenker, sondern gehen bereits auf den neuen Gesellschafter über. Da dies oftmals nicht gewünscht ist, treffen die Parteien häufig zusätzliche Vereinbarungen – z.B., dass die Stimmrechte aus dem geschenkten Kommanditanteil beim Schenker verbleiben sollen. Alternativ oder sogar zusätzlich verlangt der Schenker nicht selten, dass sein Nachfolger ihm eine Stimmrechtsvollmacht erteilt, durch die der Schenker für den Beschenkten an den Abstimmungen in den Gesellschafterversammlungen teilnehmen kann.
Steuerliche Probleme
Die Unternehmensübertragung unter Nießbrauchsvorbehalt ist nicht unproblematisch. Denn die Übertragung einer Kommanditbeteiligung ist nur dann steuerlich begünstigt, wenn der Erwerber durch die Übertragung „Mitunternehmer“ wird. Voraussetzung hierfür ist, dass der Erwerber Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Mitunternehmerinitiative des Erwerbers ist nur dann gegeben, wenn er durch gewisse Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte in ausreichendem Maße an unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft teilhaben kann.
Grundsätzlich wird der Beschenkte auch dann Mitunternehmer, wenn die Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt erfolgt, da das Stimmrecht bereits auf den Beschenkten übergeht und ihm daher die Möglichkeit einer Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft nicht abgesprochen werden kann.
Vereinbaren Schenker und Beschenkter jedoch, dass das Stimmrecht beim Schenker verbleiben soll, oder erteilt der Beschenkte dem Schenker eine Stimmrechtsvollmacht, mag dies dafür sprechen, dass der Beschenkte weniger Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft erhält. Negative Folge derartiger Vereinbarungen kann sein, dass der Beschenkte die Mitunternehmerstellung, die für ihn steuerlich so wichtig wäre, nicht erlangt.
Dieses Problemfeld ist seit langem regelmäßig Gegenstand der Rechtsprechung. Nichtsdestotrotz ist es noch nicht einmal annähernd umfassend geklärt.
Während in der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Vorbehaltsnießbrauch die Tendenz erkennbar ist, dass der Beschenkte regelmäßig kein Mitunternehmer wird, wenn sich der Schenker als Nießbraucher vertraglich sämtliche Stimmrechte vorbehält, gibt es noch Unklarheiten darüber, welche Auswirkungen die Erteilung einer bloßen Stimmrechtsvollmacht zugunsten des Nießbrauchers hat. Entschieden wurde bereits die Konstellation, dass dem Schenker vorsorglich eine Stimmrechtsvollmacht erteilt wurde, der Schenker sich vorrangig aber sämtliche Gesellschafterrechte vorbehalten hat. In diesem Fall hat der BFH die Mitunternehmerinitiative des Beschenkten abgelehnt (BFH vom 10.12.2008 – II R 34/07, DB 2009 S. 380).
Aktuelle Entscheidung des FG Düsseldorf
Ob dieses Ergebnis auch gelten kann, wenn eine vertragliche Zuordnung der Stimmrechte zum Schenker nicht erfolgt ist, sondern lediglich ein regulärer Nießbrauch vereinbart und eine Stimmrechtsvollmacht erteilt worden ist, ist der BFH-Entscheidung nicht eindeutig zu entnehmen. Zu dieser Konstellation hat kürzlich das FG Düsseldorf Stellung genommen (FG Düsseldorf vom 24.08.2016 – 4 K 2350/15 Erb). In dem zu entscheidenden Fall hat der Kläger seinem Sohn einen Teilkommanditanteil unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen. Der Sohn bevollmächtigte den Kläger im Gegenzug auf Lebenszeit, ihn in den Gesellschafterversammlungen der Gesellschaft zu vertreten und das Stimmrecht aus dem geschenkten Gesellschaftsanteil auszuüben.
Das FG Düsseldorf bejahte die Mitunternehmerinitiative und somit die Mitunternehmerstellung des Beschenkten. Dem Kläger seien die Stimm- und Verwaltungsrechte seines Sohnes nicht übertragen worden, sondern er sei lediglich bevollmächtigt worden, diese Rechte für seinen Sohn wahrzunehmen. Der Sohn des Klägers sei indes nicht gehindert gewesen, die ihm als Kommanditist zustehenden Stimm- und Verwaltungsrechte selbst wahrzunehmen. Daher sei dem Sohn Mitunternehmerinitiative zuzuerkennen. Das FG hat die Revision zum BFH zugelassen.
Stellungnahme
Die Entscheidung des FG Düsseldorf erscheint zutreffend und für die Praxis grundsätzlich erfreulich. Die Argumentation des Gerichts, der Beschenkte sei durch die Stimmrechtsvollmacht nicht gehindert, sein Stimmrecht persönlich auszuüben, überzeugt. Denn die Mitunternehmerinitiative setzt nach ständiger Rechtsprechung des BFH nur die Möglichkeit der Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen voraus, nicht die tatsächliche Teilhabe. Allerdings bleibt abzuwarten, wie der BFH den Fall bewerten wird. Es ist nicht auszuschließen, dass dieser die Mitunternehmerinitiative des Beschenkten etwa mit der Argumentation ablehnen wird, dass mit einer eigenen Stimmabgabe des Sohnes aufgrund des Familienverhältnisses faktisch nicht zu rechnen gewesen sei.
Außerdem ist der Anwendungsbereich des neuen Urteils insofern beschränkt, wenn sich schenkungswillige Unternehmer nicht mit einer bloßen Stimmrechtsvollmacht begnügen wollen, da dies gerade zur Folge hätte, dass der Beschenkte nicht an der Ausübung seines Stimmrechts gehindert würde.
Praxishinweis
Bis der BFH die steuerlichen Auswirkungen der Übertragung einer Kommanditbeteiligung unter Nießbrauchsvorbehalt umfassend geklärt hat, wird noch einige Zeit ins Land gehen. Es ist also weiterhin große Vorsicht bei der Gestaltung derartiger Nießbrauchslösungen geboten. Im Zweifel sollte man eine solche Unternehmensübertragung mit einer verbindlichen Auskunft absichern.