RA Ronald Buge, Partner bei P+P Pöllath + Partners, Berlin
Dass Aufwendungen geschlossener Fonds in der Investitionsphase in weitem Umfang nicht als (sofort abziehbare) Betriebsausgaben oder Werbungskosten behandelt werden dürfen, sondern als Anschaffungskosten der von dem Fonds gehaltenen Wirtschaftsgüter zu behandeln sind, ist eine über Jahrzehnte gefestigte Praxis. Diese von Rechtsprechung und Finanzverwaltung seit den 1970er Jahren entwickelten Grundsätze hat die Finanzverwaltung letztlich auf sämtliche Formen geschlossener Fonds erstreckt und ihre diesbezügliche Auffassung im sog. Fondserlass (BMF vom 20.10.2003, DB 2003 S. 2406), der die sog. Bauherrenerlasse ablöste, niedergelegt. Mit einer Reihe von Urteilen hat der IV. Senat des BFH im Jahr 2011 die Auffassung der Finanzverwaltung bestätigt. Nunmehr hat derselbe Senat mit Urteil vom 26.04.2018 (IV R 33/15, RS1275138) seine bisherige Auffassung mit einer bemerkenswerten Begründung revidiert.
Ausgangslage
Nach dem sog. Fondserlass gelten Aufwendungen, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Abwicklung des Projekts in der Investitionsphase anfallen, bei sämtliche Arten von geschlossenen Fonds als Anschaffungskosten. Die Finanzverwaltung hat dies für Private Equity Fonds in weiteren Erlassen spezifiziert (vgl. insbesondere OFD Rheinland vom 08.01.2007, DB 2007 S. 135). Einen vorläufigen Schlusspunkt setzte der IV. Senat des BFH im Jahr 2011 mit einer ganzen Reihe von Urteilen, die die Auffassung der Finanzverwaltung bestätigten (insbesondere BFH vom 14.04.2011 – IV R 15/09, RS0699793 betr. Windkraftfonds und vom 14.04.2011 – IV R 8/10, DB 2011 S. 1306 betr. Schiffsfonds).
Neue Betrachtungsweise des BFH
Die frühere Auffassung stand klar im Widerspruch zur handelsrechtlichen Einordnung der betreffenden Aufwendungen. Die bisherige Rechtsprechung löste sich bewusst vom Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz und nahm die Abgrenzung von Anschaffungskosten und sofort abziehbarem Aufwand nicht nur gesellschaftsbezogen, sondern (auch) gesellschafterbezogen vor. Die im Zuge des Erwerbs eines Wirtschaftsguts (Immobilie, Schiff, Windkraftanlage) abgeschlossenen Verträge müssten als einheitliches Ganzes betrachtet werden. Diese Betrachtungsweise stützte der BFH auf die allgemeine Vorschrift des Gestaltungsmissbrauchs in § 42 AO.
Ausgehend von diesem Gedanken stellt der IV. Senat des BFH in seiner neuen Entscheidung nunmehr fest, dass der Gesetzgeber zwischenzeitlich – im Jahr 2005 – die Vorschrift des § 15b EStG über die Verlustverrechnungsbeschränkung bei sog. Steuerstundungsmodellen eingeführt hat. Die den Urteilen aus dem Jahr 2011 zugrunde liegenden Sachverhalte betrafen Veranlagungszeiträume vor dem Inkrafttreten dieser Vorschrift. Der dem Urteil vom 26.04.2018 zugrunde liegende Sachverhalt betraf indes Veranlagungszeiträume, in denen § 15b EStG bereits anwendbar war.
§ 15b EStG als spezielle Missbrauchsvorschrift
Der BFH sieht § 15b EStG nun als spezielle Missbrauchsvorschrift an, die den allgemeineren § 42 AO verdrängt. Somit lebt der durch § 42 AO verdrängte Maßgeblichkeitsgrundsatz gleichsam wieder auf, so dass sich die Abgrenzung zwischen Anschaffungskosten und sofort abziehbarem Aufwand auch für steuerliche Zwecke nach handelsrechtlichen Grundsätzen und damit gesellschaftsbezogen bestimmt. Etwaigen missbräuchlichen Gestaltungen müsse vielmehr mit dem Instrumentarium des § 15b EStG begegnet werden.
Bedeutung für die Praxis
Die Folgen dieses Urteils für die Praxis dürften tiefgreifend, in allen ihren Aspekten aber noch nicht abschließend zu beurteilen sein.
Dies betrifft zum einen den Begriff des Steuerstundungsmodells, der deutlich differenzierter ist als der bislang verwendete, recht offene Begriff des geschlossenen Fonds. Letztlich genügte es für die bisherige Praxis, wenn sich die Kommanditisten aufgrund eines vom Projektanbieter vorformulierten Vertragswerks an dem Fonds beteiligten. An ein Steuerstundungsmodell sind jedoch höhere Anforderungen zu stellen. Zudem scheint auch die Rechtsprechung nicht unbesehen sämtliche geschlossenen Fonds als Steuerstundungsmodelle klassifizieren zu wollen.
Zum anderen können die Folgen bei Annahme eines Steuerstundungsmodells gravierender sein. Wird sofort abziehbarer Aufwand als Anschaffungskosten behandelt, so kann er zwar nicht sofort abgezogen werden, sondern – bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern – verteilt über die gewöhnliche Nutzungsdauer nach Maßgabe der AfA oder (zumeist) im Zeitpunkt der Veräußerung des Wirtschaftsguts durch die Fondsgesellschaft (ggf. im Zuge von deren Liquidation). Der Aufwand ist somit letztlich nicht „verloren“. Anders ist dies bei einem Steuerstundungsmodell. Hier können Verluste nur mit positiven Einkünften aus „derselben Einkunftsquelle“ (in aller Regel derselben Fondsgesellschaft) verrechnet werden. Verbleibt am Ende der Fondslaufzeit ein Verlust, so ist dieser nicht mehr verrechenbar, also „verloren“. Überdies erfasst § 15b EStG nicht nur die „modellhaften“ Verluste aus der Anfangsphase, sondern sämtliche Verluste, die über die gesamte Fondslaufzeit entstehen.
Bedeutung dürfte das Urteil schließlich auch bei der Berechnung der sog. 10%-Grenze haben. Selbst wenn ein Steuerstundungsmodell vorliegt, ist die Verlustverrechnung nicht ausgeschlossen, wenn innerhalb der Anfangsphase das Verhältnis der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals maximal 10% beträgt (§ 15b Abs. 3 EStG). Hierbei ging die Finanzverwaltung davon aus, dass insoweit die Grundsätze des Fondserlasses zu berücksichtigen sind (vgl. Tz. 8 des BMF-Schreibens zu § 15b EStG vom 17.07.2007, DB 2007 S. 1721). Sind nun nach dem BFH-Urteil Aufwendungen in erheblich höherem Maße abziehbar als bislang, können geschlossene Fonds, die sich noch unterhalb der 10%-Grenze wähnten, diese plötzlich überschreiten.
Insgesamt bleibt daher abzuwarten, wie die Finanzverwaltung auf dieses Urteil reagieren wird. Davon wird auch abhängen, ob das Urteil für die Fondsbranche eine Verbesserung darstellt oder ob der BFH hier letztlich „Steine statt Brot“ gegeben hat.