RA/StB Dr. Wilfried W. Krauß, Senior Manager bei PwC, Nürnberg
American Depositary Receipts („ADR“) sind von einer US-Depotbank emittierte und in US-Dollar notierte, zertifikatsähnliche Wertpapiere, die eine näher festgelegte Anzahl von Aktien einer außerhalb der USA ansässigen Aktiengesellschaft verbriefen. Die den ADR zugrunde liegenden Aktien werden bei einer Verwahrstelle der Depotbank („Custodian“), regelmäßig einer im Sitzstaat der referenzierenden Aktiengesellschaft ansässigen Tochtergesellschaft der Depotbank, hinterlegt. Zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien soll nach den Depotverträgen regelmäßig die Depotbank sein. Deutschen und anderen außerhalb der USA ansässigen Aktiengesellschaften wird durch die Ausgabe von ADR der Zugang zu US-amerikanischen Börsen erleichtert. Durch eine besondere Form von ADR („Pre-Release ADR“ – häufig auch als sog. „Phantom-Aktien“ bezeichnet) soll aktuellen Berichten zufolge die unrechtmäßige Erstattung von Quellensteuer ermöglicht worden sein. Als unmittelbare Folge hat das BMF nun die Anforderungen zur Erteilung einer Steuerbescheinigung erhöht.
Investments in ADR
Die Ausgabe von ADR erfolgt auf Initiative bzw. unter Beteiligung der jeweiligen AG („Sponsored ADR“) oder durch die Bank ohne Beteiligung der AG („Unsponsored ADR“). Die wesentlichen Aktionärsrechte werden den Inhabern der ADR auf Grundlage der standardisiert verwendeten Verträge („Depositary Agreement“) durch die Depotbank vermittelt. Insbesondere sind Stimmrechte durch die Depotbank auf Weisung der ADR-Inhaber auszuüben und Dividendenansprüche an diese weiterzuleiten (ausführlich zur zivilrechtlichen Ausgestaltung und den gesellschaftsrechtlichen Folgen: J. Weber, Sponsored American Depositary Shares: Umfang und Grenzen der Gleichstellung mit Aktien, Berlin 2011).
Steuerliche Konsequenzen des Investments in ADR
Im Ergebnis werden ADR steuerlich wie die diesen zugrunde liegenden Aktien selbst behandelt (vgl. dazu auch BMF-Schreiben vom 24.05.2013, DB 2013 S. 1271). Die ADR sind zwar keine Anteile an einer Kapitalgesellschaft, sondern fremdkapitalähnliche Finanzinstrumente. Auf Grundlage der standardisiert verwendeten Depositary Agreements sind die Inhaber der ADR aber als wirtschaftliche Eigentümer (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) der hinterlegten Aktien anzusehen.
Dividendenzahlungen sind daher steuerlich dem Inhaber der ADR als Kapitalerträge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und Abs. 5 EStG zuzurechnen. Ein im Ausland ansässiger ADR-Inhaber unterliegt mit erhaltenen Zahlungen auf ADR, denen Aktien einer deutschen Gesellschaft zugrunde liegen, der beschränkten Steuerpflicht in Deutschland gem. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EStG. Auf Ausschüttungen auf ADR hat ein inländischer Custodian daher gem. § 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a EStG Kapitalertragsteuer (26,375 % inkl. SolZ) einzubehalten und abzuführen.
Sieht das im Verhältnis zum ADR-Inhaber anwendbare DBA eine niedrigere Kapitalertragsteuer vor, kann eine über die abkommensrechtlich vorgesehene Grenze hinausgehende, abgeführte Kapitalertragsteuer gem. § 50d Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG auf Antrag (teilweise) erstattet werden, wenn nach einem Doppelbesteuerungsabkommen die Kapitalerträge nicht oder nur nach einem niedrigeren Steuersatz besteuert werden und eine Steuerbescheinigung i.S.d. § 50d Abs. 1 Satz 4 EStG vorgelegt wird. Ist der ADR-Investor etwa in den USA ansässig, sieht das DBA-USA (s. dort Art. 10) ohne zusätzliche Voraussetzungen eine Kapitalertragsteuer i.H.v. 15 % vor, sodass eine Erstattung der darüber hinausgehenden, abgeführten Kapitalertragsteuer von 11,375 % des Dividendenbetrags möglich wäre.
Entsprechendes sollte grundsätzlich für strukturell vergleichbare Hinterlegungsscheine wie etwa American Depositary Shares (ADS), Global Depositary Receipts (GDR), European Depositary Receipts (EDR) oder Crest Depositary Interests (CDIs) gelten.
Steuerliche Konsequenzen bei fehlender Hinterlegung der Aktien
Werden ADR-Papiere emittiert, ohne dass die entsprechenden Aktien beim Custodian hinterlegt sind, kann sich eine abweichende steuerliche Beurteilung ergeben. Die steuerliche Qualifikation der ADR als Anteil an einer Kapitalgesellschaft ist dann grundsätzlich nicht gerechtfertigt und die Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer an den ADR-Inhaber unzulässig.
Dies kann auch Situationen betreffen, in denen ADR vor tatsächlicher Hinterlegung der Aktien emittiert werden und auch im Zeitpunkt der Hauptversammlung bzw. des Dividendenstichtags keine Aktien hinterlegt sind („Pre-Release ADR“). Pre-Release ADR repräsentieren also zunächst keine Aktien, solange diese nicht tatsächlich hinterlegt sind. Ihnen ist dabei äußerlich nicht anzusehen, dass für sie keine Aktien hinterlegt sind. Nach den zugrunde liegenden Standard-Verträgen müssen die Aktien grundsätzlich unverzüglich, in der Regel innerhalb von fünf Geschäftstagen nach entsprechender Aufforderung durch die Depotbank, hinterlegt werden. Fordert die Depotbank die Hinterlegung der Aktien nicht ein, ist stattdessen eine Sicherheit zu hinterlegen (z.B. Cash), welche sie für eigene Rechnung anlegen kann.
Nach diversen Berichten in der aktuellen Wirtschaftspresse (vgl. etwa Handelsblatt vom 21.11.2018 und Handelsblatt vom 13.12.2018) waren in den letzten Jahren vermehrt Wertpapiere in Umlauf, die äußerlich als ADR bezeichnet waren, wobei tatsächlich aber keine Hinterlegung mit echten Aktien stattgefunden hat (häufig bezeichnet als „Cum-Fake“-Geschäfte oder „Phantom-Aktien“). Dabei wurden zu Unrecht Steuererstattungen in Anspruch genommen, weil tatsächlich – mangels hinterlegter Aktien – keine Kapitalertragsteuer auf Dividenden gezahlt wurde.
Das BMF hat nun mit Schreiben vom 18.12.2018 (IV C 1 – S 2204/12/10003, DB1291749) auf diesen Umstand reagiert und die Anforderungen zur Erteilung einer Steuerbescheinigung hinsichtlich ADR auf inländische Aktien erhöht. Eine Steuerbescheinigung darf danach nur erteilt werden, wenn der Emittent der ADR der inländischen Hinterlegungsstelle schriftlich bestätigt, dass im Rahmen des ADR-Programms nur ADR ausgegeben werden, die im Zeitpunkt der Ausgabe mit Aktien hinterlegt waren, die ausschließlich bei der inländischen Hinterlegungsstelle eingebucht waren.