Verluste aus Forderungsausfällen und mehr – eine unendliche Geschichte

RA Ronald Buge, Partner bei P+P Pöllath + Partners, Berlin

Ein wesentlicher Baustein der im Jahr 2009 eingeführten Abgeltungsteuer war die steuerliche Erfassung von Veräußerungsvorgängen bei Kapitalvermögen unabhängig von einer Haltedauer. Der Gesetzgeber gab damit die bis dahin geltende Trennung zwischen den Früchten aus der Vermögensnutzung (grundsätzlich steuerbar) und Wertveränderungen im Vermögensstamm (außerhalb der gesetzlichen Veräußerungsfristen nicht steuerbar) auf. Gesetzlich wurde dies in § 20 Abs. 2 EStG umgesetzt, der zunächst auf den aus dem alten § 23 EStG bekannten Begriff der Veräußerung zurückgriff. Dieser setzt eine entgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts auf einen Dritten, d.h. auf eine andere Person, voraus. Allerdings stellte der Gesetzgeber auch noch weitere Vorgänge einer Veräußerung gleich, wie etwa die Einlösung, Rückzahlung, Abtretung oder verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft sowie die Vereinnahmung des Auseinandersetzungsguthabens bei einer stillen Beteiligung (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG). Insgesamt wirft die Regelung mehr Probleme auf als sie löst.

BFH stellt Ausfall von Kapitalforderungen und Forderungsverzicht einer Veräußerung gleich

Von Anfang an war fraglich, ob § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG tatsächlich sämtliche relevanten Vorgänge auf der Vermögensebene erfasst. Der BFH vertrat insoweit unter Hinweis auf die gesetzgeberische Intention, sämtliche Wertveränderungen im Vermögensstamm erfassen zu wollen, und aufgrund von verfassungsrechtlichen Erwägungen eine weite Auffassung und stellte über den Wortlaut von § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG hinaus auch den Ausfall von Kapitalforderungen (BFH vom 24.10.2017 – VIII R 13/15, DB 2017 S. 3035) und den Forderungsverzicht (BFH vom 06.08.2019 – VIII R 18/16, DB 2019 S. 2559, dazu Treeck, Steuerboard vom 28.11.2019) einer Veräußerung gleich. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde unter Rückgriff auf die Grundsätze des BFH auch die Ausbuchung wertlos gewordener Aktien einer Veräußerung gleichgestellt (FG Rheinland-Pfalz vom 12.12.2018 – 2 K 1952/16, EFG 2019 S. 365; anhängig beim BFH: VIII R 5/19) und die Veräußerung wertlos gewordener Aktien zu einem symbolischen Preis steuerlich anerkannt (FG München vom 17.07.2017 – 7 K 1888/16, EFG 2017 S. 1792; anhängig beim: BFH: VIII R 9/17).

Gesetzliche Regelung …

Die Finanzverwaltung stand diesen Entwicklungen skeptisch gegenüber. Zwar ergingen keine sog. Nichtanwendungserlasse, die BFH-Urteile wurden aber auch nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht. Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften – Jahressteuergesetz 2019 – sollte in § 20 Abs. 2 EStG ausdrücklich geregelt werden, dass

die ganze oder teilweise Uneinbringlichkeit einer Kapitalforderung;
die Ausbuchung wertloser Wertpapiere durch die depotführende Stelle;
die Übertragung wertloser Aktien, Anteile oder Kapitalforderungen auf einen Dritten; oder
ein vergleichbarer Ausfall von Aktien, Anteilen oder Kapitalforderungen

nicht als Veräußerung gelten soll (siehe hierzu Mocker, Steuerboard vom 01.08.2019). Diese Regelung wurde in der endgültigen Gesetzesfassung allerdings gestrichen.

… erst durch das Gesetz zur Einführung einer Pflicht zur Mitteilung grenzüberschreitender Steuergestaltungen eingeführt

Stattdessen wurde quasi in letzter Minute in das Gesetz zur Einführung einer Pflicht zur Mitteilung grenzüberschreitender Steuergestaltungen eine Regelung eingeführt, wonach Verluste aus den vorstehend genannten Vorgängen nur noch bis zur Höhe von 10.000 € p. a. abziehbar sind. Zugleich wurde auch die Verrechnung von Verlusten aus Termingeschäften beschränkt. Diese sind nur mit Gewinnen aus Termingeschäften sowie Einnahmen aus Stillhaltergeschäften verrechenbar und darüber hinaus ebenfalls nur bis zur Höhe von 10.000 € p. a. abziehbar.

Würdigung der Neuregelung

Positiv ist an der Regelung zu bewerten, dass der Gesetzgeber hier offenbar eine 180°-Wende vollzogen hat. Denn letztlich gibt er implizit zu verstehen, dass die genannten Vorgänge dem Grunde nach als Veräußerungen anzusehen sind. Eine Beschränkung der Verlustverrechnung setzt denklogisch voraus, dass die betreffenden Verluste zunächst einmal überhaupt steuerlich anerkannt werden. Folgerichtig müsste die Finanzverwaltung nun auch die zitierten BFH-Urteile kommentarlos im Bundessteuerblatt veröffentlichen.

Weiterhin offene Problemfelder

Verwunderlich ist zunächst, dass es für die beiden Verlustverrechnungsbeschränkungen unterschiedliche Anwendungszeitpunkte gibt: Die Verlustverrechnungsbeschränkung für Forderungsausfälle, wertlos gewordene Wirtschaftsgüter etc. soll bereits ab 2020 anwendbar sein, die für Termingeschäfte hingegen erst ab 2021. Die amtliche Gesetzesbegründung schweigt hierzu. Man könnte erwägen, dass der Kreditwirtschaft mehr Zeit eingeräumt werden soll, diese Beschränkungen in ihre Systeme zum Kapitalertragsteuerabzug einzupflegen. Allerdings umfasst die erste, bereits ab 2020 anzuwendende Fallgruppe u.a. die Ausbuchung wertlos gewordener Wertpapiere durch die depotführende Stelle, was ja ebenfalls Anpassungsbedarf bei der Kreditwirtschaft auslöst. Wobei noch darauf hinzuweisen ist, dass der Gesetzgeber insoweit „geschlampt“ hat, weil er die Änderungen nicht auch im Recht des Kapitalertragsteuerabzugs nachvollzogen hat (vgl. den unveränderten § 43a Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Finanzverwaltung ist allerdings bereits an die Verbände der Kreditwirtschaft mit ersten Anwendungshinweisen hierzu herangetreten, so dass zu erwarten ist, dass diese Änderung in einem laufenden Gesetzgebungsverfahren nachgezogen wird.

Was gleich zum nächsten Punkt führt: Die vorstehenden Beschränkungen dürften ohnehin nur bedingt im Wege des Kapitalertragsteuerabzugs berücksichtigt werden können. Somit dürfte es eine signifikante höhere Anzahl von Veranlagungsfällen geben. Der einmal angedachte Vereinfachungseffekt der Abgeltungsteuer würde verwässert. In den Finanzämtern vor Ort dürften die Neuregelungen daher auch nicht gerade mit Begeisterung aufgenommen werden.

Verfassungsrechtliche Bedenken …

Am wichtigsten aber ist, dass erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Neuregelung bestehen:

… sowohl gegen Beschränkung auf Termingeschäfte …

Die Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte versucht der Gesetzgeber mit dem spekulativen Charakter und ggf. drohenden Haushaltsausfällen zu begründen. Dem ist in rein tatsächlicher Hinsicht entgegenzuhalten, dass in den vergangenen zehn Jahren seit Einführung der Abgeltungsteuer, in denen Verluste aus Termingeschäften uneingeschränkt mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen verrechenbar waren, ein Steuereinnahmerekord den nächsten jagte. Die Gefahr der Berücksichtigung dieser Verluste für das Steueraufkommen erscheint daher überschaubar. Ferner lässt sich eine Verlustverrechnungsbeschränkung im Bereich der Kapitaleinkünfte nur schwer mit dem spekulativen Charakter eines Finanzinstruments begründen, da ein spekulatives Element letztlich sämtlichen Einkünften aus Kapitalvermögen wesensimmanent ist. Und wenn der Gesetzgeber spekulative Gewinne der Steuer unterwirft, muss er auch die korrespondierenden Verluste zum Abzug zulassen.

… als auch gegen Beschränkung der Höhe nach

Aber auch die Beschränkung der Verlustverrechnung auf 10.000 € p. a. begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken. Insoweit ist auf einen Vorlagebeschluss des BFH vom 26.02.2014 (I R 59/12, BStBl. II 2014 S. 1016, anhängig beim BVerfG: 2 BvL 19/14) hinzuweisen, der für die allgemeine Verlustverrechnungsbeschränkung in § 10d EStG verfassungsrechtliche Zweifel anmeldet, wenn diese Regelung dazu führt, dass Verluste von einer Wirkung auf die Ermittlung des Einkommens endgültig ausgeschlossen werden (sog. Definitiveffekte). Dies ist bei einer Beschränkung auf 10.000 € p. a. umso eher denkbar. Denn bereits ein Verlust von 1 Mio. € – der im Rahmen des § 10d EStG uneingeschränkt verrechenbar wäre – könnte vom Steuerpflichtigen nur in einem Zeitraum von 100 Jahren „abgestottert“ werden – immer vorausgesetzt, dass positive Einkünfte in entsprechender Höhe zur Verrechnung zur Verfügung stehen. Allen aktuellen Tendenzen bzgl. der Lebenserwartung zum Trotz dürfte das nahezu ein Ding der Unmöglichkeit sein.

Fehlende Abstimmung mit § 17 Abs. 2a EStG

Schließlich sind die Neuregelungen, soweit Gesellschafterdarlehen betroffen sind, auch nicht mit der Neuregelung des § 17 Abs. 2a EStG, der ebenfalls mit dem „Elektromobilitätsgesetz“ (bzw. JStG 2019) eingefügt wurde, abgestimmt. In der amtlichen Begründung zu § 17 Abs. 2a EStG wird ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass der Ausfall von Kapitalforderungen nach den ursprünglich geplanten Änderungen von § 20 EStG bei den Einkünften aus Kapitalvermögen nicht mehr berücksichtigungsfähig sei (dazu auch Mocker, Steuerboard vom 01.08.2019). Nachdem diese Regelung aus dem Elektromobilitätsgesetz herausgenommen wurde, hängt die Begründung für die Regelung des § 17 Abs. 2a EStG gleichsam in der Luft.

Letztlich sind dann wohl § 17 Abs. 2a EStG und § 20 EStG nebeneinander anwendbar. Die sog. Subsidiaritätsklausel des § 20 Abs. 8 EStG dürfte nicht eingreifen, weil sie voraussetzt, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen zu einer anderen Einkunftsart gehören. Das ist aber gerade nicht der Fall, weil das Gesellschafterdarlehen unter den Voraussetzungen von § 17 Abs. 2a EStG lediglich zu den Anschaffungskosten der Beteiligung gehört. Umgekehrt wird man § 17 Abs. 2a EStG aber auch nicht so weit auslegen können, dass er den Veräußerungsbegriff des § 20 EStG dahingehend modifiziert, dass in den Fällen des § 17 Abs. 2a EStG eben doch keine Veräußerung vorliegt. Hiermit würde die gesetzgeberische Entscheidung, die Verluste dem Grunde nach anzuerkennen und lediglich die Verrechnung der Höhe nach zu beschränken, konterkariert.

Fazit

Es bleibt spannend abzuwarten, wie sich die Finanzverwaltung und womöglich auch der Gesetzgeber (mit einem „Reparaturgesetz“) hierzu positionieren. Aussagen der Finanzgerichte werden allerdings noch einige Jahre auf sich warten lassen.