RA/StB Dr. Hardy Fischer, Partner bei POELLATH, Berlin

Nach jahrelangem Hickhack nimmt die Umsetzung der Grunderwerbsteuer-Reform zu Share Deals erheblich Fahrt auf. Medienberichten zufolge hat sich die Große Koalition in Berlin abschließend auf einen Reformvorschlag verständigt. Die Umsetzung in dieser Legislaturperiode scheint nur noch Formsache. Hierzu soll das bereits laufende Gesetzgebungsverfahren zur Share Deal Reform reaktiviert und durch einige wenige Modifizierungen abschließend zu Ende gebracht werden. Anlass genug, sich die aktuellen Vorschläge anzuschauen sowie Hinweise zum Übergangszeitraum zu geben:

Inhalt der Reform im Überblick 

Zu den wesentlichen Änderungen zählen die folgenden Maßnahmen:

• Die Schwellenwerte für Anteilsübertragungen sollen auf 90% gesenkt werden und damit nicht auf 75%, wie wohl zuletzt generell von der SPD und vom Bundeslandwirtschaftsministerium betreffend landwirtschaftlicher Flächen gefordert. Betroffen von der Schwellenwertabsenkung auf 90% sind alle GrESt-Tatbestände für grundstückshaltende Gesellschaften (§ 1 Abs. 2a, Abs. 3, Abs. 3a und der neue § 1 Abs. 2b GrEStG), nicht jedoch das Konzernprivileg des § 6a GrEStG.
• Die Haltefristen werden auf 10 Jahre verlängert. Dies betrifft vornehmlich die Tatbestände der §§ 1 Abs. 2a und Abs. 2b GrEStG sowie die Befreiungsvorschriften in §§ 5 und 6 GrEStG (nicht jedoch § 6a GrEStG). Für Personengesellschaften wird in einem bestimmten Fall die Haltefrist sogar auf 15 Jahre verlängert – anwendbar immer dann, wenn der ausstehende Anteil an einer Immobilien-Personengesellschaft unter Anwendung einer Befreiung (§ 6 GrEStG) durch den / die anderen Gesellschafter steueroptimal erworben werden soll.
• Neu eingeführt werden sollen ein Grunderwerbsteuer-Tatbestand für Kapitalgesellschaften (§ 1 Abs. 2b GrEStG) sowie eine Börsenklausel (§ 1 Abs. 2c GrEStG).

Einführung eines neuen Ersatztatbestandes (§ 1 Abs. 2b GrEStG)

Ebenso wie für Personengesellschaften ist nach dem neuen § 1 Abs. 2b GrEStG nun auch bei Kapitalgesellschaften nicht nur die Anteilsvereinigung in einer Hand ≥90%, sondern auch die bloße Anteilsübertragung ≥90% steuerbar; d.h. relevant und Grunderwerbsteuer auslösend sind schon die unmittelbaren und mittelbaren Veränderungen im Gesellschafterbestand der Kapitalgesellschaft in Höhe von mindestens 90% innerhalb eines 10-Jahres-Zeitraums, ohne dass ein einzelner Gesellschafter eine bestimmte Beteiligungshöhe überschreiten muss. Ein sofortiger steuerfreier Erwerb aller Anteile unter Beteiligung eines Co-Investors ist damit bei Kapitalgesellschaften nicht mehr möglich. Dieser Tatbestand ist ohne Zweifel die zentrale Norm des reformierten Grunderwerbsteuerrechts. Die Konzernklausel (§ 6a GrEStG) gilt auch für Fälle des neuen § 1 Abs. 2b GrEStG; Steuerbefreiungen nach §§ 5, 6 GrEStG sind jedoch weiterhin nur für Personengesellschaften anwendbar.

Die Neuregelung übernimmt die existierende Systematik für Personengesellschaften (§ 1 Abs. 2a GrEStG) mit all seinen Vor- und Nachteilen. Die Regelung gilt damit nur für Neugesellschafter, d.h. Anteilsübertragungen zwischen sog. Altgesellschaftern bilden kein Zählobjekt für die 90%-Schwelle (sondern starten nur einen neuen zu überwachenden 10-Jahres-Fristlauf). Bei Verwirklichung des Tatbestandes des § 1 Abs. 2b GrEStG entsteht die Grunderwerbsteuer erst bei Vollzug des Anteilsübergangs (d.h. nicht schon beim Abschluss des Anteilskaufvertrags) auf Ebene der immobilienhaltenden Kapitalgesellschaft als Steuerschuldner. Nach der Rechtsprechung wirkt die Grunderwerbsteuer als sofort abzugsfähige Betriebsausgabe für Ertragsteuerzwecke auf Ebene der immobilienhaltenden Gesellschaft (vgl. BFH vom 02.09.2014 – IX R 50/13, zu § 1 Abs. 2a GrEStG, BStBl. II 2015 S. 260 = DB 2015 S. 530).

Vor dem Hintergrund der eigenen Steuerschuldnerschaft der Gesellschaft wird die Geschäftsführung einer Immobilien haltenden Kapitalgesellschaft demzufolge zukünftig eine erhöhte Aufklärungs- und ggf. Anzeigepflicht haben, sofern ihr Anteilsübergang an der Gesellschaft (auch mittelbar in der „darüberliegenden“ Konzernstruktur) bekannt wird.

Börsenklausel (§ 1 Abs. 2c GrEStG)

Im aktuellen Entwurf findet sich des Weiteren eine sog. Börsenklausel. Hiermit sollen Bedenken ausgeräumt werden, wonach infolge des neuen Tatbestands für Kapitalgesellschaften Grunderwerbsteuer unkontrollierbar durch direkte und indirekte Anteilsübergänge an börsennotierten Unternehmen ausgelöst werden würde. Demnach werden an nach WpHG zugelassenen Börsen (oder äquivalenten EU/EWR/Dritthandelsplatz-Börsen) gelistete und gehandelte Aktien für die 90%-Schwelle sowohl für Kapitalgesellschaften als auch für Personengesellschaften (bei mittelbaren Anteilsbewegungen) nicht berücksichtigt (§ 1 Abs. 2c GrEStG). Damit bilden auch Immobilien-Personengesellschaften innerhalb eines börsennotierten Konzerns nicht mehr zwangsläufig ein grunderwerbsteuerliches Erschwernis für dessen Übernahme.

Die Börsenklausel stellt eine wirksame Regelung für börsennotierte Unternehmen dar. Für die „einfachen“ GmbHs ist sie hingegen nicht anwendbar. Eine Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung wird erschwert dadurch, dass nach Ansicht der Finanzverwaltung für „mittelbare“ Anteilsübergänge beim Ersatztatbestand des § 1 Abs. 2a GrEStG (und damit wohl auch bei § 1 Abs. 2b GrEStG) keine 10-Jahres-Frist gilt. Eine Immobilien-Tochtergesellschaft eines nicht börsennotierten Unternehmens riskiert daher unerschöpflich wiederholt GrESt-Tatbestände infolge von mittelbaren Anteilsübergängen; eine Immobilientochter eines börsennotierten Unternehmens hingegen kommt in den Genuss des § 1 Abs. 2c GrEStG.

Inkrafttreten ab 01.07.2021

Die Neuregelungen sollen wirksam werden ab dem 01.07.2021.

Daneben gelten die alten Regelungen mit der 95%-Schwelle subsidiär fort, um keine „Übergangsgewinner“ zu ermöglichen, d.h. es besteht nicht die Möglichkeit, nach dem 01.07.2021 steuerfrei aufzustocken von beispielsweise 94% auf 100%. Für Anteilsvereinigungen nach altem Recht betreffend Kapitalgesellschaften bedeutet dies eine ewige Überwachungsfrist. Für Personengesellschaften gilt Vertrauensschutz, wenn die bisherige 5-Jahres-Frist bei Inkrafttreten des Gesetzes schon abgelaufen war.

In der aktuellen Ausarbeitung des Entwurfs neu hinzukommen ist eine spezielle Übergangsregelung für § 1 Abs. 2b GrEStG. Vor dem 01.07.2021 bereits übertragene Anteile werden für die § 1 Abs. 2b GrEStG-Schwelle demnach nicht mitgerechnet. Dies gilt der Systematik folgend sowohl für unmittelbare als auch für mittelbare Anteilsübertragungen an Kapitalgesellschaften vor dem 01.07.2021. Neu ist weiterhin, dass der im bisherigen Entwurf vorgesehene Vertrauensschutz für Verpflichtungsgeschäfte, die ein Jahr vor Inkrafttreten der Reform abgeschlossen wurden, entfällt. Anteilsübertragungen, die vor dem 01.07.2021 abgeschlossen wurden, aber erst ab dem 01.07.2021 dinglich vollzogen werden, dürften nach Maßgabe der neuen Regelungen steuerbar sein.

Fazit und kurzfristige Maßnahmen

Die Reform wird aus den nachfolgend dargestellten Gründen effektiv dazu führen, dass Grunderwerbsteuer bei Share Deals regelmäßig anfallen wird:

• Die 90%-Schwelle bzw. 10-Jahres-Frist bzw. deren Anwendung auch bei Kapitalgesellschaften dürften in der überwiegenden Zahl der Fälle ein hohes Gestaltungshemmnis bewirken. Im Ergebnis müsste zur Vermeidung der Grunderwerbsteuer der Verkäufer mit >10% als Gesellschafter in der Immobiliengesellschaft verbleiben und sich schadensersatzbewehrt verpflichten, seine Anteile an der Immobiliengesellschaft nicht direkt zu übertragen und auch nicht indirekt übertragen zu lassen. Letzteres lässt sich nur bei >10%-Minderheitsgesellschaftern sicherstellen, die ihrerseits strukturell keine Gesellschafter mehr haben (Stiftungen; natürliche Personen).
• Im Rahmen von steuerlichen Analysen von Share Deals sowie auch in der Veranlagungspraxis wird daher die Höhe der Grunderwerbsteuer (entsprechend der Vorgaben gemäß Bewertungsgesetz: § 8 Abs. 2 GrEStG, §§ 176 ff. BewG) eine zunehmend gewichtigere Rolle spielen; eine Entwicklung, die sich bereits in den letzten Jahren parallel zur Diskussion der GrESt-Reform zeigte.
• Im Einzelfall vermag zukünftig allenfalls bei Projektentwicklungen die frühe Beteiligung eines Co-Investors grunderwerbsteuerlich noch Vorteile bringen, soweit dieser (als sog. Altgesellschafter) zu einem späteren Zeitpunkt weitere Anteile erwerben möchte.

Bei aktuell laufenden Transaktionen – insbesondere beim Erwerb von Immobilien-Kapitalgesellschaften im <95% / >5% Split) ist kurzfristig zu analysieren, ob Vertragsschluss und dinglicher Anteilsübergang noch vor dem 01.07.2021 umsetzbar sind, um die Anwendung des alten Rechts zu erhalten. Bei geplanten 100%-Erwerben an Immobilien-Kapitalgesellschaften sollte überlegt werden, den Vertragsschluss auf einen Zeitpunkt nach dem 01.07.2021 zu legen (ggf. auch mittels aufschiebender Bedingung), um wiederum die Transaktion nach neuem Recht zu vollziehen (§ 1 Abs. 2b GrEStG: Steuerentstehung erst bei Vollzug und Grunderwerbsteuer als sofort abzugsfähige Betriebsaufgabe auf Ebene der Gesellschaft).

Man kann gespannt bleiben und es bleibt zu hoffen, dass mit dieser Reform die gut vierjährige Diskussion zu dem Thema vorläufig beendet ist und Planungssicherheit eintritt. Manch politische Äußerungen oder Wahlprogramme lassen jedoch auch weitere Diskussionen nach der Bundestagswahl vermuten.