StB André Fest, Associated Partner bei POELLATH, München

Preferred Stocks sind typische Finanzierungsformen in der Struktur eines ausländischen Private Equity Fonds. Sie räumen ihren Inhabern verschiedene Rechte ein. Derartige „Vorzüge“ können beispielsweise in der Gewinnverteilung begründet oder im Rahmen der Verteilung des Liquidationserlöses gewährt werden. Für die deutsche Tax Compliance eines Private Equity Fonds von Relevanz ist deren zutreffende steuerliche Qualifikation. Beteiligungserträge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind für betriebliche Investoren regelmäßig privilegiert (ausgenommen Streubesitzdividenden), wohingegen Zinserträge nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG voll steuerpflichtige Einkünfte darstellen. Zu den Beteiligungserträgen gehören u.a. Dividenden und sonstige Bezüge aus Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist.

Kategorien von Finanzinstrumenten

Aus der Aufzählung und Abgrenzung der Beteiligungserträge lassen sich folgende vier Kategorien von Finanzinstrumenten ableiten; der Klammerzusatz beschreibt die Finanzierungsform und die mögliche Privilegierung beim betrieblichen Anleger:

• Eigenkapital-Finanzinstrumente (Eigenkapital/privilegiert),
• Eigenkapitalähnliche Finanzinstrumente (Mezzanine/privilegiert),
• Fremdkapitalähnliche Finanzinstrumente (Mezzanine/voll steuerpflichtig),
• Fremdkapital-Finanzinstrumente (Fremdkapital/voll steuerpflichtig).

Wie ordnen sich Preferred Stocks in die vorstehende Nomenklatur ein? Wie sind die Erträge aus Preferred Stocks im Inland zu verteuern? Als Grundlage und Maßstab soll das BFH-Urteil vom 18.05.2021 – I R 12/18 (DB 2021 S. 2193) dienen. Dem vorausgegangen ist das Urteil vom FG Nürnberg vom 30.01.2018 – 1 K 655/16.

Typenvergleich zur Qualifizierung

In der Beratungspraxis empfiehlt es sich, die Beurteilung des zu prüfenden Finanzinstruments in der oben aufgeführten Reihenfolge zu erarbeiten. Die Beurteilung selbst erfolgt auf Basis eines sog. Typenvergleichs. Sowohl das ausländische Rechtsgebilde als auch die konkrete Beteiligungsform des Steuerinländers (hier gehalten über einen transparenten ausländischen Private Equity Fonds) müssen gemäß BFH vom Typ her den Gesellschafts- und Beteiligungsformen gleichen, die § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorsieht. Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen Bestimmungen über die Organisation und Struktur der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung. Hinsichtlich der Rechtsform soll an dieser Stelle als erste Anlaufstelle auf die Betriebstätten-Verwaltungsgrundsätze (Tabelle 1) verwiesen werden. Die konkrete Beteiligungsform (hier Preferred Stocks) muss – um als Eigenkapitalinstrument zu qualifizieren – einer inländischen „Aktie“ entsprechen. Dafür müssen die Preferred Stocks den Anforderungen einer mitgliedschaftlichen Beteiligung gerecht werden, d.h. dem Inhaber gesellschaftsrechtlich veranlagte Vermögens- und Verwaltungsrechte einräumen.

Typische und zentrale Vermögens- und Verwaltungsrechte eines Aktionärs sind das Gewinnrecht, das Recht auf die Beteiligung am Liquidationserlös und das Stimmrecht auf der Hauptversammlung. Demgegenüber stehen Pflichten wie die Einlagepflicht oder die Treuepflicht, die ein Handeln zu Ungunsten der Gesellschaft untersagt. Der BFH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass die Vermögens- und Verwaltungsrechte für inländische Aktien gesellschaftsrechtlich eingeschränkt werden können, ohne deren Qualifikation als „Aktien“ entfallen zu lassen; z.B. besteht die Möglichkeit stimmrechtsloser Vorzugsaktien. Ebenso können Dividendenbezüge (Gewinnrecht) als auch die Beteiligung am Liquidationserlös Gegenstand besonderer Satzungsbestimmungen sein. Das satzungsbedingte Aufeinanderfallen einer Vielzahl von Einschränkungen wie der Stimmrechtsausschluss nebst dem Ausschluss des Rechts an der Gewinnpartizipation und dem Recht auf einen Liquidationserlös können aber auch dazu führen, dass nach inländischem Recht eine mitgliedschaftliche Beteiligung zu verneinen ist (vgl. BGH vom 14.07.1954 – II ZR 342/53).

Typenvergleich der konkreten Beteiligungsform

Für die steuerliche Einordnung der Preferred Stocks ist im Ergebnis die detaillierte Prüfung der Satzung der emittierenden Gesellschaft von zentraler Bedeutung. Halten die Preferred Stocks im Rahmen einer Gesamtwürdigung ausreichend gesellschaftsrechtliche, satzungsbedingte Vermögens- und Verwaltungsrechte bereit, so sind diese als Eigenkapital-Finanzinstrument – mit der Folge der privilegierten Besteuerung der Erträge – einzuordnen.

Sind Preferred Stocks ausschließlich schuldrechtlich motiviert, d.h. gesellschaftsrechtlich nicht verankert, da sie als Mezzanine Instrument aufgesetzt wurden, schließt sich die Einordnung als reines Eigenkapitalinstrument aus. Vielmehr greifen dann die Genussrechtskriterien zur Abgrenzung eines eigenkapital- oder fremdkapitalähnlichen Finanzinstruments (Anspruch am Gewinn und am Liquidationserlös). Für eine eigenkapitalähnliche Einordnung müssen beide Kriterien kumulativ vorliegen.

Einordnung in der Tax Compliance Praxis

Die Frage in der Tax Compliance Praxis ist im Ergebnis, inwieweit Preferred Stocks als Finanzinstrument „gesellschaftsrechtlich“ veranlagt oder rein „schuldrechtlicher“ Natur sind. Entsprechend ist deren steuerliche Prüfung und Einordnung vorzunehmen.