RA/FAStR/StB Dr. Arne von Freeden, LL.M. (NYU), Partner bei Flick Gocke Schaumburg, Bonn
Im Zwölf-Punkte-Papier vom 14. 2. 2012 bekräftigt die Regierungskoalition ihre Absicht, eine moderne Gruppenbesteuerung anstelle der bisherigen ertragsteuerlichen Organschaft einzuführen. Diskutiert werden verschiedene Modelle, eine Systemumstellung soll nach einem Vorlauf von drei Jahren ab dem Jahr 2016 wirksam werden. Aus meiner Sicht ist nicht auszuschließen, dass die Umstellung im Einzelfall – in Abhängigkeit von der Formulierung einer gesetzlichen Übergangsregelung – einen (erheblichen) steuerpflichtigen Gewinn bei einem Organträger auslösen könnte. Dieses „latente Steuerrisiko“ ist bei einer Transaktionsstrukturierung zu berücksichtigen. Worum geht es?
Bildung eines passiven Ausgleichspostens in der Steuerbilanz eines Organträgers bei Vorliegen einer organschaftlichen Mehrabführung
Eine Mehrabführung einer Organgesellschaft liegt vor, wenn der handelsbilanzielle (abzuführende) Gewinn der Organgesellschaft den steuerbilanziellen Gewinn übersteigt (vgl. § 14 Abs. 4 Satz 6 KStG). Ursache einer Mehrabführung kann z. B. eine unterschiedliche Bewertung eines Wirtschaftsguts in Handels- und Steuerbilanz sein. Bestand die Organschaft bereits im Zeitpunkt der unterschiedlichen bilanziellen Bewertung des Wirtschaftsguts, handelt es sich um eine in organschaftlicher Zeit verursachte Mehrabführung (§ 14 Abs. 4 Satz 1 KStG). Der Organträger hat in seiner Steuerbilanz i. H. der Mehrabführung (einkommensneutral) einen passiven Ausgleichsposten als Korrekturposten zum steuerlichen Buchwert der Organbeteiligung zu bilden. Erst bei Veräußerung der Organbeteiligung (oder einer vergleichbaren Transaktion) ist der passive Ausgleichsposten steuerwirksam – Veräußerungsgewinn erhöhend – aufzulösen.
Im Grundsatz kann eine Organgesellschaft das Entstehen von Mehrabführungen (oder Minderabführungen) als organschaftliche Rechtsfolge „normaler“ Geschäftsvorfälle nicht steuern, eine Gestaltung scheidet insoweit aus.
Umstrukturierung auf Ebene der Organgesellschaft kann Mehrabführung auslösen
Im Einzelfall kann eine Umstrukturierung auf Ebene einer Organgesellschaft gestaltet werden, die eine organschaftliche Mehrabführung in erheblichem Umfang zur Folge hat („Super-Mehrabführung“). Z. B. löst die Ausgliederung eines Teilbetriebs einer Organgesellschaft auf eine Tochtergesellschaft unter Ansatz handelsbilanzieller Verkehrswerte (Auswirkung auf Handelsbilanzgewinn: +100) und steuerbilanzieller Buchwerte (Auswirkung auf Steuerbilanzgewinn: 0) eine Mehrabführung der Organgesellschaft (100) aus. Der Organträger erhält in Folge der Transaktion eine Zahlung der Organgesellschaft in Form der handelsrechtlichen Gewinnabführung (100), in der Steuerbilanz hat er einen passiven Ausgleichsposten auf Grund des Vorliegens einer Mehrabführung zu bilden (100). Bei einer Organträger-PersGes. wäre eine Entnahme des „erzeugten“ (handelsrechtlichen) Gewinns durch die Gesellschafter denkbar.
Der passive Ausgleichsposten (100) kann im skizzierten Fall den steuerlichen Buchwert der Beteiligung des Organträgers an der Organgesellschaft (z. B. 10) übersteigen. In diesem Fall liegt gedanklich ein negativer Beteiligungsbuchwert (./. 90) vor. Steuerrechtlich scheidet eine Saldierung von Buchwert und Ausgleichsposten aus, eine steuerpflichtige Betriebseinnahme (90) ergibt sich nicht. Sofern der Organträger die Organbeteiligung nicht veräußert, bleibt der Ausgleichsposten – ohne Steuerfolgen auszulösen – bestehen.
Mögliches „Schicksal“ bestehender organschaftlicher Ausgleichsposten bei einem Übergang zur Gruppenbesteuerung
Nach meiner Einschätzung wird es im System einer neuen Gruppenbesteuerung organschaftliche Ausgleichposten – zumindest in bislang bekannter Form – nicht mehr geben. Nicht auszuschließen ist, dass in einem zukünftigen System Abweichungen zwischen handelsbilanziellem und steuerbilanziellem Vermögen der Organgesellschaft über den Buchwert der Beteiligung des Organträgers an der Organgesellschaft (oder über „Unterkonten“ zum Buchwert) abgewickelt werden.
Fraglich ist, wie bestehende „alte“ organschaftliche Ausgleichsposten bei einem Übergang zur Gruppenbesteuerung zu behandeln sind. Eine Beantwortung der Frage ist zwar erst nach Vorliegen eines Gesetzentwurfs (zu einer Übergangsregelung) möglich. Unter Berücksichtigung eines – vom Gesetzgeber im JStG 2008 nicht umgesetzten – Vorschlags der Fachebenen des Bundes zur Formulierung des § 14 Abs. 4 KStG aus dem Jahr 2007 (Stichwort: Einlagelösung statt Ausgleichspostenlösung), erscheint jedoch folgende (sinngemäße) Übergangsregelung nicht ausgeschlossen: „Bestehende Ausgleichsposten sind zum 31. 12. 2015 mit dem Beteiligungsbuchwert zu verrechnen, ein sich ergebender negativer Buchwert führt zu einer steuerpflichtigen Betriebseinnahme, § 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG und § 8b KStG sind anzuwenden“. Danach käme es bei einem Organträger zu einer steuerpflichtigen Betriebseinnahme, wenn ein bestehender passiver Ausgleichsposten den Buchwert der Organbeteiligung übersteigt. Eine „spürbare“ Belastung könnte sich für natürliche Personen als Gesellschafter einer Organträger-PersGes. ergeben (ESt-Satz 2015?).
Ob die skizzierte Übergangsregelung einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten würde, erscheint zwar äußerst zweifelhaft. Bei der Strukturierung einer Transaktion, die eine Super-Mehrabführung mit einem den Beteiligungsbuchwert übersteigenden passiven Ausgleichsposten auslöst, sollte das dargestellte Szenario jedoch „auf dem Schirm sein“. Im Zweifel ist die Darstellbarkeit einer Gegenmaßnahme des Stpfl. im Jahr 2015 zu prüfen (z. B. Erhöhung des Buchwerts der Organbeteiligung durch eine Einlage des Organträgers in die Organgesellschaft).