RA/StB Dr. Barbara Koch-Schulte, Counsel bei P+P Pöllath + Partners, München
Manchmal meint es der BFH ja doch gut mit den Stpfl. So geschehen am 18. 9. 2012, als der 6. Senat sein Urteil (VI R 90/10, DB 2013 S. 212) zur Verwertung von Arbeitnehmer-Aktienoptionen bei Übertragung auf eine GmbH sprach. Wie immer stellt sich dabei jedoch die Frage, was in der Praxis von einer solchen Entscheidung übrig bleibt.
Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war Geschäftsführer einer GmbH und als solcher erfolgreich tätig. Daher gewährte ihm sein Arbeitgeber mit Vertrag vom 29. 10. 2002 Optionen für den Erwerb von 15.000 Stückaktien der A-AG zum Preis von 0,65 € je Aktie. Die Optionen konnten zwischen dem 1. 1. 2004 und dem 10. 1. 2005 ausgeübt werden. Der Optionsvertrag berechtigte den Kläger, seine Rechte und Pflichten daraus auf die von ihm zu 100% gehaltene Z-GmbH zu übertragen. Die Z-GmbH (in 2000 gegründet) hielt in den Jahren 2002 bis 2005 auch Anteile an der Arbeitgebergesellschaft des Klägers und Anteile an einem Geldmarktfonds. Andere Verfügungen über das Optionsrecht waren unzulässig. Mit Schreiben vom 29. 11. 2002 übertrug der Kläger seine Optionen auf die Z-GmbH. Dafür hatte die Z-GmbH 0,10 € pro zu erwerbender Aktie zu zahlen (Kurswert der A-Aktie zu diesem Zeitpunkt 1,84 €). Am 9. 1. 2004 übte die Z-GmbH die Optionen aus (Kurswert je Aktie 5,41 €). Am 15. 1. 2004 überwies die Z-GmbH den Betrag von 1.500,00 € aus dem Erwerb der Optionen an den Kläger. Das Finanzamt erfasste in 2004 einen Betrag von 71.400,00 € als Einkünfte des Klägers aus nichtselbstständiger Arbeit. Dieser Betrag entspricht exakt dem Gewinn aus der Ausübung der Optionen abzüglich des gezahlten Basispreises von 0,65 € pro Aktie.
Nach der Rspr. des BFH führt nicht nur die Ausübung einer Arbeitnehmer-Aktienoption zum Zufluss eines voll steuerpflichtigen geldwerten Vorteils beim Arbeitnehmer, sondern auch jede anderweitige Verwertung wie z. B. der Verkauf der Option (BFH vom 23. 6. 2005 (VI R 10/03, BStBl. II 2005 S. 770 = DB 2005 S. 1882). Dies erscheint konsequent, da mit der entgeltlichen Übertragung auf einen Dritten der in der Option enthaltene wirtschaftliche Wert realisiert wird. Streitig war im vorliegenden Fall, ob auch die Übertragung auf die zu 100% vom Stpfl. gehaltene Z-GmbH zu einer solchen Verwertung führt mit der Folge, dass die Z-GmbH den Ausübungsgewinn aus der Option nur geringfügig zu versteuern hat. Das erstinstanzliche entscheidende FG München (Urteil vom 20. 10. 2010 – 9 K 3804/08, EFG 2011 S. 702) interpretierte den Begriff der Verwertung als Veräußerung bzw. als Realisationstatbestand. Da es sich bei der Übertragung der Optionen auf die Z-GmbH aus seiner Sicht um eine verdeckte Einlage handelte, kam es konsequenter Weise zur Ablehnung eines steuerpflichtigen Zuflusses. Es sah den Zufluss des geldwerten Vorteils erst bei Ausübung der Optionen durch die Z-GmbH und den dadurch in den GmbH-Anteilen eingetretenen Wertzuwachs. Einen Rechtsmissbrauch konnte es nicht erkennen.
Der BFH schloss sich dieser Auffassung nicht an, sondern hob das angefochtene Urteil auf. Er korrigierte die Rechtsausführung des FG dahingehend, dass eine Verwertung der Aktienoption regelmäßig dann vorliege, wenn der Arbeitnehmer über das Recht zugunsten eines Dritten verfüge. Denn auch eine verdeckte Einlage eines dem Arbeitnehmer von dessen Arbeitgeber eingeräumten Optionsrechts sei eine Verwertung, da das Recht auf einen anderen Rechtsträger übertragen werde. Insofern komme es für die Besteuerung allein auf den Zeitpunkt der Übertragung der Option auf die Z-GmbH an. Maßgeblich für die Höhe der zu versteuernden Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit sei der Wert des Optionsrechts zum Zeitpunkt der Übertragung auf die Z-GmbH. Auch der BFH konnte einen Rechtsmissbrauch nicht erkennen. Die Z-GmbH sei weder im Zusammenhang mit der Einräumung des Optionsrechts gegründet worden, noch sei damit der Zweck verfolgt worden, ausschließlich das Optionsrecht zu verwalten.
Arbeitnehmer-Aktienoptionen haben steuerlich an Attraktivität verloren, seitdem der BFH in 2005 erstmalig entschieden hat, dass der Gewinn aus der Ausübung der Option als Einnahme aus nichtselbständiger Tätigkeit zu versteuern ist. Dennoch sind Aktienoptionen insbesondere im Venture Capital-Bereich, aber auch bei angelsächsischen Unternehmen gängiger Bestandteil von Managementvergütungen. Die vorliegende Entscheidung des BFH eröffnet nun unter bestimmten Voraussetzungen eine Gestaltungsmöglichkeit, welche zur Reduzierung der Steuerlast auf Arbeitnehmer-Aktienoptionen führen kann. Überträgt nämlich der Optionsinhaber die Optionen möglichst kurzfristig nach Erwerb auf eine von ihm gehaltene GmbH, führt die Ausübung der Option nicht zum Zufluss eines geldwerten Vorteils. Bei Veräußerung der Aktien unterliegt der Veräußerungsgewinn lediglich einer effektiven Steuerbelastung von ca. 1,2% KSt, da – jedenfalls nach aktueller Rechtslage – für Veräußerungsgewinne aus Kapitalbeteiligungen § 8b Abs. 2 KStG Anwendung findet. Bei Ausschüttung der Veräußerungsgewinne an den Gesellschafter, also den Arbeitnehmer, unterliegen die Dividenden lediglich der Abgeltungssteuer von 25% zuzüglich SolZ und KiSt. Dies erspart, je nach persönlichem Steuersatz, ca. 20% an ESt.
Was aus wirtschaftlicher Sicht zunächst seltsam erscheint, ist steuersystematisch konsequent. Die Übertragung der Optionen auf einen Dritten ist die letzte Möglichkeit, ihren Wert als Entgelt für die Arbeitsleistung des Übertragenden steuerlich zu erfassen. Der Tatbestand für die Erzielung von Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit kann auch nur persönlich verwirklicht werden, mit Übertragung auf einen Dritten endet der Veranlassungszusammenhang. Eine Einbeziehung nahestehender Personen ist, anders als in § 8 Abs. 2 KStG für verdeckte Einlagen und Gewinnausschüttungen, nicht vorgesehen. Auch ein Durchgriff durch die Z-GmbH ist aufgrund der Trennung von Körperschaft und Gesellschafter nicht zulässig. Das BVerfG hat zuletzt noch in seiner Entscheidung vom 12. 10. 2010 (1 BvL 12/07, DB 2010 S. 2590 = DStR 2010 S. 2393) das Trennungsprinzip als folgerichtiges und sachgerechtes Differenzierungskriterium unter dem Leistungsfähigkeitsprinzip anerkannt. Lediglich über § 42 AO kann im Fall rechtsmissbräuchlicher Gestaltung die Ebene der GmbH für steuerliche Zwecke negiert werden. Der vorliegende Fall bot dafür aber keinen Ansatzpunkt.
Beeinträchtigt wird das positive Gesamtbild der vorliegenden Entscheidung durch zwei Probleme, die sich bei der Anwendung der Entscheidung in der Praxis unweigerlich zeigen werden: Zum einen dürfte die Ermittlung des Verkehrswertes der Aktienoptionen bei einer verdeckten Einlage in eine GmbH Schwierigkeiten bereiten, da kein Marktpreis als Bemessungsgrundlage zur Verfügung steht, zum anderen dürfte sich die Finanzverwaltung vor allem mit den Ausführungen des BFH zum, hier nicht vorliegenden, Rechtsmissbrauch beschäftigen. Denn der BFH hat eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung vor allem deshalb abgelehnt, weil die Z-GmbH weder im Zusammenhang mit der Einräumung des Optionsrechts gegründet wurde, noch damit der Zweck verfolgt wurde, ausschließlich das Optionsrecht zu verwalten. Das bedeutet, dass eine Übertragung von Optionen auf eine neue GmbH, die noch keine weitere Beteiligung hält, voraussichtlich mit Verweis auf § 42 AO und die vom BFH inhaltlich in Bezug genommene Gesamtplan-Rspr. als Rechtsmissbrauch qualifiziert werden wird. Dementsprechend dürfte der Anwendungsbereich des Urteils jedenfalls zunächst eher überschaubar bleiben.
Wer als Arbeitnehmer Aktienoptionen erhält, sollte darangehen, für seine persönliche Vermögensverwaltung eine GmbH zu verwenden und über diese auch tatsächlich Vermögen zu verwalten. Nach einiger Zeit wäre eine solche GmbH dann tauglich, Aktienoptionen zu erwerben, um so von der Rspr. des BFH zu profitieren.