RA Tarek Mardini, LL.M. (UConn), Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Berlin
Das Thema „Compliance“ gewinnt bei Unternehmen zunehmend an Bedeutung – auch im Bereich Steuern (Steuer-Compliance). Unter Compliance versteht man das Errichten von unternehmensinternen Strukturen und Verfahrensabläufen zum Einhalten von gesetzlichen Regeln sowie unternehmensinternen Vorgaben. Auch wenn Gesetzestreue und Einhalten von Regeln als Selbstverständlichkeit erscheinen mag, so sehen sich Unternehmen, insbesondere wenn sie grenzüberschreitend tätig sind, einer immer komplexer werdenden Regelungsdichte ausgesetzt. Dies betrifft nicht nur materiell-rechtliche Vorgaben, sondern auch Verfahrensanforderungen. Am Beispiel der Beteiligung an ausländischen Private Equity Fonds wird nachstehend skizziert, welche Rolle Steuer-Compliance dabei spielt.
Ausländische Private Equity Fonds
Institutionelle Investoren (Versicherungen, Pensionsfonds, Versorgungswerke, Banken) und private Großvermögen (Family Offices) beteiligen sich im Rahmen ihrer Vermögensanlage an Private Equity Fonds und anderen alternativen Investments (z. B. Infrastruktur-, Mezzanine- oder Immobilienfonds). Diese Fonds halten illiquide Vermögenswerte (Anteile an nicht-börsennotierten Unternehmen, nachrangige Darlehen, Immobilien etc.) und sind als geschlossene Fonds errichtet.
Ausländische Fonds sind meist in Form von steuerlich transparenten Personengesellschaften strukturiert, die einer deutschen KG vergleichbar sind (z. B. Limited Partnership nach englischem oder US-Recht). Daneben gibt es auch Fonds, die als Körperschaft oder Sondervermögen ausgestaltet sind. Im Einzelfall kann ein Rechtstypenvergleich der ausländischen Rechtsform zur Einordnung für deutsche Steuerzwecke erforderlich sein (dazu Buge, Steuerboard DB0474114).
Tax Due Diligence
Vor dem Erwerb einer ausländischen Fondsbeteiligung sollte eine eingehende Prüfung (Due Diligence) durch den Investor erfolgen. Dabei sollten auch steuerliche Fragen wie z. B. die mögliche Anwendbarkeit des InvStG geprüft werden (zur derzeitigen Rechtsunsicherheit: Bujotzek, Steuerboard DB0605832). Da dies bei Private Equity Fonds zumeist zu verneinen ist, kommt es auf die Einkünftequalifikation nach allgemeinen ertragsteuerrechtlichen Regeln an (private Vermögensverwaltung vs. Gewerblichkeit; dazu Töben, Steuerboard DB0605846). Neben materiell-rechtlichen Fragen des deutschen, ausländischen (z. B. gewerbliche Einkünfte nach US-Steuerrecht) und internationalen Steuerrechts (Doppelbesteuerungsabkommen) sollten auch die nachstehenden Steuerverfahrensfragen Teil der Vorerwerbsprüfung des Investors sein.
Erhöhte Mitwirkungspflichten bei Auslandssachverhalten
Bei der Beteiligung an ausländischen Fonds – wie bei Auslandssachverhalten im Allgemeinen – gelten erhöhte Mitwirkungspflichten des Stpfl. im Steuerverfahren (§ 90 Abs. 2 AO). Dies betrifft die Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung und zur Beschaffung von Beweismitteln. Der Stpfl. kann sich nicht darauf berufen, dass der Sachverhalt nicht aufzuklären sei oder Beweismittel nicht beschafft werden können, wenn er „sich nach Lage des Falles bei der Gestaltung seiner Verhältnisse die Möglichkeit dazu hätte beschaffen oder einräumen lassen können“ (§ 90 Abs. 2 Satz 4 AO).
Anzeigepflichten bei Auslandsbeteiligungen
Konkretisiert wird dies bspw. durch die Anzeigepflicht bei Auslandsbeteiligungen (§ 138 Abs. 2 AO). Beteiligungen an Fonds in der Rechtsform einer ausländischen Personengesellschaft sind unabhängig von der Höhe der Beteiligung durch den Stpfl. anzuzeigen. Beteiligungen an ausländischen Körperschaften sind abhängig von bestimmten direkten oder indirekten Beteiligungshöhen, bzw. wenn die Summe der Anschaffungskosten aller Beteiligungen mehr als 150.000 € beträgt, zu melden (BMF-Schreiben vom 15. 4. 2010 – IV B 5 – S 1300/07/10087 [2009/0286671], BStBl. I 2010 S. 346 = DB 2010 S. 1154 mit bestimmten Ausnahmen für Banken und Versicherungen). Die Mitteilung hat innerhalb von fünf Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres zu erfolgen, in dem die Beteiligung eingegangen wurde.
Die zentrale Sammlung und Auswertung der Meldungen erfolgt in der Informationszentrale für steuerliche Außenbeziehungen beim Bundeszentralamt für Steuern. Zuletzt haben auch Abkommen über den steuerlichen Informationsaustausch mit vielen Staaten (darunter auch sog. „Steueroasen“) den Zugriff der Finanzverwaltung auf Informationen zu Auslandsaktivitäten erweitert.
Feststellungserklärungen
Ist der ausländische Fonds als Personengesellschaft ausgestaltet, hat eine gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (§§ 179, 180 AO) zu erfolgen, wenn mindestens zwei Steuerinländer am Fonds beteiligt sind. Insbesondere bei mehrstufigen Beteiligungen (z. B. Master-Feeder-Strukturen) kann das Vorliegen dieser Voraussetzung nicht immer einfach zu beantworten sein.
In seltenen Fällen kann eine Hinzurechnungsbesteuerung nach dem AStG in Betracht kommen, sei es, weil der Fonds selbst oder nachgeschaltete Gesellschaften als (niedrig besteuerte) Kapitalgesellschaft einzuordnen sind, die passive Einkünfte vermitteln. In diesen Fällen hat eine gesonderte (und ggf. einheitliche) Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zu erfolgen (§ 18 AStG). Dies gilt bei Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter bereits bei einer Beteiligung von Steuerinländern ab 1%.
Soweit sich Fonds an EU-Körperschaften beteiligen, ist eine gesonderte Feststellung der Einlagenrückgewähr auf Ebene dieser Körperschaften aus Investorensicht wünschenswert, um zu vermeiden, dass eine Einlagenrückgewähr, d. h. eine an sich steuerneutrale Rückführung von Anschaffungskosten, wie eine Dividende zu versteuern ist (§ 27 Abs. 8 KStG; dazu Tischbirek, Steuerboard DB0605845).
Side Letter
Ausländische Fonds werden die genannten Anforderungen deutscher Investoren nur selten von sich aus berücksichtigen. Daher sollten Investoren vor Erwerb der Beteiligung mit dem Fonds in Verhandlungen treten, um eine Ergänzung der Fondsdokumentation zu erreichen. Typischerweise wird eine vertragliche Nebenabrede (Side Letter) zum Gesellschaftsvertrag vereinbart.
Geschieht dies nicht, dann kann das unvollständige oder nicht rechtzeitige Einhalten der vorstehend beschriebenen Anforderungen von der Finanzverwaltung z. B. durch Zwangsgeld und Verspätungszuschlag gegenüber dem Stpfl. durchgesetzt werden. Daneben stellt die nicht vollständige oder nicht rechtzeitige Mitteilung nach § 138 AO eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit dar.
Fazit
Zur Vermeidung steuerlicher Nachteile bei ausländischen Fondsbeteiligungen sollten Investoren neben materiellem Steuerrecht auch Steuerverfahrensthemen im Vorfeld der Beteiligungsentscheidung prüfen und steuerliche Anforderungen im Rahmen der Verhandlung der Beteiligung in einem Side Letter adressieren. Anhand des laufenden Fondsreportings während der Fondslaufzeit sollte stets überwacht werden, ob die mit dem Fondsmanagement getroffenen Vereinbarungen absprachegemäß erfüllt werden. Auch im Bereich der Steuer-Compliance gilt: Vorsorge ist besser als Nachsorge.