RA/StB/FAStR Dr. Stephan Busch, Partner bei Dentons, Berlin

Auch nachdem die Vermeidung von GrESt durch sog. „RETT-Blocker“ gesetzlich unterbunden wurde, bleiben steuersparende Gestaltungen für Immobilieninvestoren möglich.

Am 6. 6. 2013 hat der Bundestag eine Änderung des GrEStG beschlossen. Diese sollte gezielt die  steuersparende Nutzung sog. RETT-Blocker für die Zukunft verhindern. Als RETT-Blocker wird eine weitverbreitete Steuergestaltung beim Erwerb von Grundstücksgesellschaften bezeichnet, mit der ein Investor Anteile an einer grundstückshaltenden Gesellschaft teilweise direkt, teilweise über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft (den „Real Estate Transfer Tax-Blocker“) erwirbt. Dadurch konnte der Investor wirtschaftlich fast gänzlich über das Grundstück verfügen. Steuerlich wurden ihm jedoch die von der Personengesellschaft gehaltenen Anteile nicht zugerechnet. Damit löste der Erwerb der grundstückshaltenden Gesellschaft keine GrESt aus. Heute genügt bereits der Erwerb einer mindestens 95%igen wirtschaftlichen Beteiligung am Kapital oder Vermögen der Gesellschaft für eine Steuerpflicht. Dabei werden auch mittelbare Beteiligungen unter 95% anteilig zugerechnet.

Nach dem Wegfall dieses bei Immobilieninvestoren beliebten Erwerbsmodells sucht die Branche nun nach neuen Möglichkeiten, Immobilientransaktionen grunderwerbsteuerfrei zu gestalten. Zwar hat die Änderung keine unmittelbaren Auswirkungen auf bestehende Strukturen. Die Steuervermeidung ist jedoch für die Zukunft erheblich erschwert.

Auswirkungen auf bestehende Strukturen

Die Neuregelung sieht keinen ausdrücklichen Bestandsschutz für bestehende Strukturen vor. Zwar werden frühere, bisher steuerfreie Erwerbe nicht nachträglich der GrESt unterworfen. In vielen Konstellationen genügen aber bereits geringfügige Konzernumstrukturierungen, auch auf  Beteiligungsebenen oberhalb der grundstückshaltenden Gesellschaft, um GrESt nach der neuen Regelung auszulösen. Soweit jedoch ein Investor bereits bisher eine wirtschaftliche Beteiligung von mindestens 95% hielt, dürfte deren bloße Verstärkung keine Steuerpflicht nach sich ziehen.

Beteiligung als Co-Investor

Eine Möglichkeit, Immobilientransaktionen auch nach der Neuregelung grunderwerbsteuerfrei zu gestalten, ist der Erwerb der Anteile gemeinsam mit einem Co-Investor. Durch Übernahme von mehr als 5% der Anteile an der grundstückshaltenden Gesellschaft durch einen unabhängigen Co-Investor bleibt die wirtschaftliche Beteiligung des Hauptgesellschafters am Kapital oder Vermögen unter der Schwelle von 95%, die nach der Neuregelung die Steuerpflicht auslöst. Zwischen den beiden Investoren sind dabei vertragliche Regelungen möglich, die dem Hauptgesellschafter z. B. eine höhere Gewinnbeteiligung einräumen.

Es ist zu erwarten, dass sich der Finanzmarkt auf dieses Bedürfnis der Immobilieninvestoren nach Co-Investoren einstellt. Vor allem institutionelle Anleger dürften bereit sein, solche Minderheitsbeteiligungen an großen Immobiliengesellschaften einzugehen, um mit einer solchen Gestaltung GrESt zu sparen. Solche institutionellen Co-Investoren werden sich jedoch wohl nur an Großprojekten bekannter Investoren beteiligen. Bei Transaktionen mittlerer Größe dürfte das Verhältnis von Risiko, Transaktionskosten und Ertrag gegen einen Einstieg solcher institutionellen Co-Investoren sprechen.

Beteiligungsähnliche Rechte als Option

Auch für Immobilieninvestoren, die keinen Co-Investor an ihrem Projekt wirtschaftlich beteiligen wollen oder können, dürfte es in Zukunft Möglichkeiten geben, die GrESt zu vermeiden. So könnte sich ein Investor direkt zu weniger als 95% an einer grundstückshaltenden Gesellschaft beteiligen und sich die wirtschaftlichen Vorteile an den restlichen Anteilen, die noch der bisherige oder ein anderer Gesellschafter hält,  gegen entsprechende Vergütung sichern. Nach dem Wortlaut der Neuregelung darf es hierdurch jedoch nicht zu einer Beteiligung am Kapital oder Vermögen des Gesellschafters kommen, der den Minderheitsanteil hält. In Frage kommen hier eine Reihe beteiligungsähnlicher Rechte wie eine Stille Beteiligung oder Genussrechtskapital. Diese räumen dem Begünstigten einen rechtlichen Anspruch auf die Erträge ein, sind aber rechtlich schwächer ausgeprägt als eine Beteiligung am Kapital. Da die gesetzliche Neuregelung klare Gestaltungsgrenzen vorgibt, wird die Nutzung solcher beteiligungsähnlicher Rechte schwerlich als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten bezeichnet werden können.