RA Dr. Nico Fischer, Counsel bei P+P Pöllath + Partners, München
Hybride Finanzinstrumente sind Eigen- oder Fremdkapitalinstrumente, die in ihrer Ausgestaltung von den typischen Formen von Gesellschaftsanteilen oder Darlehen abweichen und so eine Zwischenstellung einnehmen, auf der auch ihre Bezeichnung als Mezzanine Finanzierungsinstrumente (il mezzanino, italienisch für Zwischengeschoß) beruht. Da sich die Behandlung von Eigen- und Fremdkapital sowohl im Handels- als auch im Steuerrecht erheblich unterscheidet, ist stets eine genaue Analyse solcher hybrider Finanzierungsinstrumente erforderlich. Die Qualifikation von hybriden Finanzinstrumenten als Eigen- oder Fremdkapital ist dabei sowohl für Zwecke des Steuer- als auch des Handelsrechts eigenständig anhand der Ausgestaltung der Instrumente im Einzelfall zu treffen.
Die Qualifikation von Instrumenten, bei denen die Kapitalüberlassung auf schuldrechtlicher Basis erfolgt, orientiert sich in der Praxis für Zwecke des Handelsrechts regelmäßig an der Stellungnahme des Hauptfachausschusses des IDW (HFA 1/1994, WPg 1994 S. 419). Für die steuerliche Behandlung besteht die Regelung in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG (sog. Genussrechtstest), wonach Aufwendungen einer Kapitalgesellschaft auf Instrumente dann nicht steuermindernd abgezogen werden dürfen, wenn eine (kumulative) Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös vorliegt. Daneben existieren verschiedene Einzelfalläußerungen der Finanzverwaltung zu bestimmten Ausgestaltungen.
Während somit für hybride Kapitalinstrumente, bei denen die Kapitalüberlassung auf schuldrechtlicher Basis erfolgt, in der Praxis zumindest einige Anhaltspunkte für die steuerliche Qualifikation vorliegen, existieren nur wenige Aussagen zum spiegelbildlichen Fall der Kapitalüberlassung auf gesellschaftsrechtlicher Basis in Form von Aktien oder Gesellschaftsanteilen, wenn vom Idealtypus des Gesellschaftsanteils abgewichen wird. Dies betrifft insbesondere ausländische Gesellschaftsanteile, bei denen Konstellationen üblich sind, die sich zum Teil deutlich von den in Deutschland gebräuchlichen Formen unterscheiden. Die Hauptrolle spielen hier ausländische Vorzugsgesellschaftsanteile (sog. preferred stocks oder preference shares), bei denen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften i. d. R. mit präferentiellen Vermögensrechten einhergehen, aber keine Stimmrechte eingeräumt werden. Diese Vermögensrechte sehen häufig (unter dem Vorbehalt ausschüttbarer Gewinne) feste Vorzugsdividenden in einem Prozentsatz vom Nennkapital vor und im Fall der Liquidation der Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrags des Anteils, der gegenüber Zahlungen an die übrigen Gesellschafter vorrangig ist. Teilweise weisen die Vorzugsanteile auch eine begrenzte Laufzeit auf oder sehen Kündigungsrechte der Gesellschaft oder des Gesellschafters vor. Wirtschaftlich nähern sich diese Vorzugsanteile damit an eine darlehensweise Kapitalüberlassung an. Dieser Gedanke war möglicherweise der Auslöser für die OFD Frankfurt/M., die für die Ermittlung der Mindestbeteiligungsquote im Hinblick auf das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg vertreten hat, dass Geschäftsanteile, welche keine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen vermitteln, bei der Berechnung der Mindestbeteiligungsquote nicht angesetzt werden dürfen (OFD Frankfurt/M., Verfügung vom 16. 10. 2002 – G 1425 A – 8 – St II 22, DStR 2003 S. 251).
Die Rspr. hat demgegenüber (für die Ermittlung einer wesentlichen Beteiligung i. S. von § 17 EStG) nur dann keine „Beteiligung“ und damit wohl auch keine Anteile angenommen, wenn solche Anteile keinerlei Rechte vermitteln. Dies sei dann der Fall, wenn Stimmrecht, Gewinnbezugsrecht und Recht am Liquidationserlös ausgeschlossen sind (BFH-Urteil vom 25. 11. 1997 – VIII R 36/96, BFH/NV 1998 S. 691; ähnlich BFH-Urteil vom 25. 11. 1997 – VIII R 29/94, DB 1998 S. 860). Demgegenüber sind nach dieser Rspr. auch diejenigen Anteile für die Ermittlung der Beteiligungsquote i. S. des § 17 EStG zu berücksichtigen, die nicht mit einem Stimmrecht verbunden sind und an der Gewinnverteilung nur bis zu einem mit einem Darlehenszins vergleichbaren Höchstbetrag sowie bei Liquidation nur mit dem Nennwert teilnehmen. Von den dispositiven Vorschriften des GmbHG abweichende Regelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder des Liquidationserlöses sollen die Höhe einer Beteiligung i. S. von § 17 EStG danach nicht beeinflussen. Zwar hat § 17 EStG einen gegenüber „echten Gesellschaftsanteilen“ etwas weitergehenden Anwendungsbereich und erfasst z. B. auch Anwartschaften (diese sind in vergleichbarer Weise auch von § 20 Abs. 2 EStG erfasst). Allerdings lassen sich den Ausführungen des BFH keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass er seine Aussagen auf den Anwendungsbereich des § 17 EStG beschränken wollte, sodass die tragenden Erwägungen auch für das Teileinkünfteverfahren und § 8b KStG anwendbar sein sollten.
Eine Beschränkung dieser Rspr. auf den Bereich des § 17 EStG wäre auch nicht gerechtfertigt, da gesellschaftsrechtliches Eigenkapital grundsätzlich auch steuerrechtliches Eigenkapital darstellt. Denn selbst bei einer festen Garantiedividende und einem Anspruch auf Rückzahlung (nur) zum Nennbetrag, unterliegen die Zahlungen auf die Vorzugsanteile stets dem Vorbehalt ausreichender Gewinne bzw. Liquidationserlöse der Gesellschaft.
Im Hinblick auf die Auffassung der OFD Frankfurt/M., die sich möglicherweise auch für die ab 1. 3. 2013 geltende Mindestbeteiligungsgrenze für die körperschaftsteuerliche Freistellung von Dividenden (§ 8b Abs. 4 KStG) auswirken könnte, verbleiben jedoch Unsicherheiten in der Praxis. Wenn auf die Gestaltung des Instruments Einfluss genommen werden kann, könnte man daher versuchen, die Situation dadurch zu verbessern, dass den ausländischen Vorzugsanteilen neben der festen Vorzugsdividende und dem Anspruch auf Rückzahlung zum Nennbetrag zusätzlich auch eine zumindest geringe variable (nicht notwendigerweise kapitalproportionale) Beteiligung am Liquidationserlös und den laufenden Gewinnen zugewiesen wird.