RA Dr. Nico Fischer, Counsel bei P+P Pöllath + Partners, München

Wenn das von einem Gesellschafter an seine Kapitalgesellschaft gewährte Darlehen notleidend wird oder ausfällt, hat das für den Gesellschafter nicht nur wirtschaftliche Folgen, sondern ist auch mit steuerlichen Problemen verbunden. Denn der Gesetzgeber hat vor einiger Zeit geregelt, dass Kapitalgesellschaften nicht nur die Verluste aus der Beteiligung an anderen Kapitalgesellschaften selbst, sondern grundsätzlich auch Verluste aus Gesellschafterdarlehen nicht steuermindernd berücksichtigen dürfen, wenn eine Beteiligung von mehr als 25% vorliegt oder bestimmte vom Gesetzgeber als vergleichbar angesehene Konstellationen bestehen (§ 8b Abs. 3 Satz 4 ff. KStG). Hintergrund der Regelung ist, dass der Gesetzgeber Umgehungsgestaltungen verhindern wollte, die dadurch entstehen, dass die Verluste auf Gesellschafterdarlehen steuerlich grundsätzlich abzugsfähig sind, während die Verluste aus Gesellschaftsanteilen sich steuerlich nicht auswirken. Die Rechtsprechung hält die Regelung für verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BFH vom 12.03.2014 – I R 87/12, DB0663908).

Bei Beteiligung über Personengesellschaft ist grundsätzlich auf die durchgerechnete Beteiligungsquote abzustellen

Bei einer Beteiligung des Gesellschafters am Darlehensnehmer i.H.v. mindestens 25% ist die Rechtslage im Gesetz klar geregelt ist. Demgegenüber bestehen Unsicherheiten für den Fall, dass Gesellschafterdarlehen durch Personengesellschaften gewährt werden, an denen wiederum einzelne Kapitalgesellschaften deutlich unter 25% beteiligt sind. Dies ist häufig bei Private Equity Fonds der Fall. In Betriebsprüfungen hat die Finanzverwaltung in jüngster Zeit die Auffassung vertreten, dass auf die Beteiligungsquote der Personengesellschaft abzustellen sei, anstatt auf die durchgerechnete Beteiligungsquote der einzelnen Gesellschafter.

Diese Auffassung findet jedoch im Gesetz keine Stütze. Auch die Meinungen im Schrifttum gehen davon aus, dass für eine Anwendbarkeit von § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG grundsätzlich die durchgerechneten Beteiligungsverhältnisse zu ermitteln sind.

Beteiligungsquote der Personengesellschaft nur relevant, wenn deren Gesellschafter wiederum mit mehr als 25% an ihr beteiligt ist

Im Schrifttum wird teilweise zwar die unmittelbare Beteiligungsquote einer darlehensgewährenden Personengesellschaft thematisiert. Die Aussage in der Literatur ist jedoch nicht, dass es bei einer Darlehensvergabe durch eine Personengesellschaft, welche über 25% an der darlehensnehmenden Kapitalgesellschaft beteiligt ist, stets bei deren Gesellschaftern zur Anwendung des Abzugsverbots auf Darlehensverluste kommt. Vielmehr soll das Abzugsverbot dann – aber auch nur dann – anzuwenden sein, wenn in dieser Fallkonstellation der Gesellschafter zusätzlich selbst noch zu über 25% an der darlehensgewährenden Personengesellschaft beteiligt (und damit eine sog. nahestehende Person i.S.v. § 1 Abs. 2 AStG) ist. Denn nur in dieser Konstellation vermutet der Gesetzgeber typisiert eine so große Einflussmöglichkeit des Gesellschafters, dass er dessen Darlehensverluste den Verlusten im Hinblick auf die Gesellschaftsbeteiligung selbst gleichstellt.

Ist beispielsweise ein Gesellschafter zu 25% an der darlehensgewährenden Personengesellschaft beteiligt, welche ihrerseits zu 26% an der darlehensempfangenden Kapitalgesellschaft beteiligt ist, findet die Verlustabzugsbeschränkung des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG auf das Darlehen keine direkte Anwendung (vgl. Neumann/Watermeyer, Ubg 2008, 750). Denn die durchgerechnete Beteiligung beträgt in diesem Fall genau 6,5%. Da allerdings der Gesellschafter seinerseits aufgrund seiner Beteiligung von 25% an der darlehensgewährenden Gesellschaft gegenüber dieser eine nahestehende Person (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AStG) ist, bleibt die Verlustabzugsbeschränkung aufgrund des Verweises in § 8b Abs. 3 Satz 5 KStG anwendbar. Nur in diesem Sonderfall kann sich daher eine Abzugsbeschränkung für Darlehensverluste ergeben. In der typischen Konstellation eines Private Equity Fonds liegt dieser Sonderfall aber nicht vor.

Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Denn wenn keine wesentliche Beteiligung eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft selbst gegeben ist und der Gesellschafter sonst keine Möglichkeit hat, die Konditionen der Darlehensvergabe anderweitig zu beeinflussen, besteht kein Grund, den Gesellschafter anders als jeden anderen Darlehensgeber zu behandeln.

Wäre auf die Beteiligung der Personengesellschaft selbst abzustellen, stünde dies auch im Widerspruch zur Ermittlung der für die Gewährung der Steuerbefreiung auf Dividenden erforderlichen Beteiligungsquote (§ 8b Abs. 4 KStG). Denn auch dort ist die durchgerechnete Beteiligung des an einer Personengesellschaft Beteiligten relevant.

Keine Differenzierung zwischen vermögensverwaltenden und gewerblichen Personengesellschaften

Diese Erwägungen sollten gleichermaßen sowohl für vermögensverwaltende als auch gewerbliche Personengesellschaften gelten. Allerdings besteht ein etwas größeres Risiko bei gewerblichen Personengesellschaften, dass die Finanzverwaltung auf die Beteiligungsquote der Personengesellschaft selbst abstellt anstatt auf die durchgerechneten Beteiligungsquoten ihrer Gesellschafter. Denn insoweit fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, die grundsätzlich eine anteilige Zurechnung von Wirtschaftsgütern der Gesellschaft anordnet (§ 39 AO). Dies stellt dies jedoch keinen überzeugenden Grund für eine Differenzierung dar.