StB Dr. Thomas Töben, Partner bei Pöllath + Partners, Berlin
Ausländische Investoren schalten seit vielen Jahren bei Erwerb von in Deutschland und in anderen europäischen Ländern gelegenen Immobilen eigen- und fremdfinanzierte Objekt-Käufergesellschaften ein. Diese sind zumeist in Luxemburg oder den Niederlanden ansässig. Zunächst war das verstärkt in den 80er Jahren zu beobachten. Damals standen hinter den Käufergesellschaften häufig nur wenige institutionelle Anleger, oft aus den skandinavischen Ländern. Seit etwa 5 bis 8 Jahren stehen hinter diesen Käufergesellschaften Anleger aus Europa, aus Übersee und anderen Teilen der Welt, oft hunderte private und institutionelle Investoren, die sich ihrerseits in sog. Private Equity Fonds, ausländischen Personengesellschaften als Kapitalsammelstellen bündeln (müssen!).
Immobilen-Objekt-Gesellschaften in Luxemburg / den Niederlanden
Die oft weltweit verstreuten Anleger setzen Käufer-Gesellschaften (über die Private Equity Fonds) vornehmlich in diesen beiden Ländern ein, weil sie dort über die erforderliche Infrastruktur verfügen. Dort haben sie das Personal, das für die Geschäftsführung solcher Käufergesellschaften und die administrativen Aufgaben notwendig ist. Was liegt bei Investitionen in Europa näher, als das in zentral gelegen europäischen Ländern zu tun, zumal für die Ansässigkeit der Käufer-Gesellschaften in diesen Ländern hervorragende Verkehrsanbindungen und auch günstige steuerliche Rahmenbedingungen sprechen, einschließlich günstiger Doppelbesteuerungsabkommen mit vielen Ländern und einer beneidenswerten Abstimmungspraxis mit der dortigen Finanzverwaltung.
Verschiedene Gesellschaften für verschiedene Investitionen
Investieren diese Anleger (über die Private Equity Fonds) in verschiedenartige Objekte, u. a. in Wohnimmobilien, Gewerbeimmobilien, Shopping Center, Altersheime, die noch dazu in verschiedenen europäischen Ländern belegen sind und von unterschiedlichen Kreditgebern finanziert werden, ist die Einschaltung mehrerer (haftungsrechtlich voneinander getrennter) Objekt-Käufergesellschaften i. d. R. zwingend.
Service-Gesellschaft für administrative Aufgaben
Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, jedenfalls die administrativen Aufgaben, wie u. a. Rechnungswesen, Buchhaltung, Cash-Accounting u. ä., einheitlich in einer Servicegesellschaft zu zentralisieren, statt einen entsprechenden Verwaltungsapparat für jede dieser Käufergesellschaften vorzuhalten. Jedenfalls das niederländische Gesellschaftsrecht lässt es zu, dass solche Servicegesellschaften, oft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, auch Mit-Geschäftsführer bei den Käufergesellschaften sein können. Sie machen in dieser Funktion und/oder über Service Verträge ihren Verwaltungsapparat der jeweiligen Käufergesellschaft zugänglich.
Verschiedene Objekt-Käufer-Gesellschaften nicht rechtsmissbräuchlich
Gelegentlich wird unter Hinweis auf § 50d Abs. 3 EStG befürchtet, der Einsatz solcher Immobilien-Objekt-Gesellschaften könnte rechtsmissbräuchlich i. S. des § 42 AO sein. Diese Befürchtung ist unbegründet. Die Einschaltung solcher Käufergesellschaften ist aus o.g. Gründen wirtschaftlich sinnvoll, auch wegen sonst kaum überwindbarer Grundbuchprobleme.
Verhältnis von § 42 AO und § 50d Abs. 3 EStG
Mit der Änderung des § 50d Abs. 3 EStG durch das JStG 2007 beabsichtigte der Gesetzgeber eine Verschärfung der Vorschrift. U.a. wird verlangt, dass die „ausländische Gesellschaft mit einem für ihren Geschäftszweck angemessen eingerichteten Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt“. Welche Voraussetzungen an das Vorliegen eines derartigen Geschäftsbetriebs zu stellen sind, ist unklar und auch höchst umstritten. Insbesondere ist ungeklärt, ob jede zwischengeschaltete Gesellschaft tatsächlich – neben ihren Organvertretern – über weiteres eigenes Personal, eigene Geschäftsräume und eigene Ausrüstungsgegenstände verfügen können muss.
Diese Frage muss jedoch für die Anwendung von § 42 AO auf Immobilien-Objektgesellschaften nicht geklärt werden, da es sich auch nach Auffassung der Finanzverwaltung bei § 50d Abs. 3 EStG um eine spezialgesetzliche Vorschrift zur Missbrauchsverhinderung bei „künstlicher“ Zwischenschaltung von ausländischen Gesellschaften in einen Anteilserwerbsvorgang handelt.
Die Voraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG können deshalb nicht ohne weiteres auf die Prüfung der Frage angewendet werden, ob eine Gesellschaft missbräuchlich i.S. von § 42 AO und aus diesem Grund steuerlich zu ignorieren ist. § 50d Abs. 3 EStG ist weder von seinem Wortlaut, noch von seiner Entstehungsgeschichte, noch von seiner Systematik her betrachtet eine allgemeine Missbrauchsverhinderungsvorschrift für ausländische Gesellschaften. Geht es nicht um die Erstattung von Kapitalertragsteuern bzw. die Freistellung von Kapitalertragsteuern, gilt § 50d Abs. 3 EStG nicht. Hinsichtlich der Frage, ob eine Gesellschaft steuerlich zu ignorieren ist, kann dann allenfalls § 42 AO eingreifen. Dessen Voraussetzungen sind tatbestandlich nicht näher definiert, jedoch hinsichtlich der Anwendung auf ausländische Gesellschaften durch die Rechtsprechung präzisiert worden. Allein diese von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Missbräuchlichkeit einer Gesellschaft sind heranzuziehen, nicht jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG. Ausländische Immobilien-Objektgesellschaften fallen danach nicht unter den Anwendungsbereich des § 42 AO.