RA Ronald Buge, Partner bei P+P Pöllath + Partners, Berlin
Anbieter von kapitalgedeckten Altersvorsogeprodukten stehen vor dem Hintergrund der aktuellen Niedrigzinspolitik vor Herausforderungen. Sie suchen daher verstärkt nach alternativen Kapitalanlagen, um eine ausreichende Rendite erwirtschaften zu können. Dabei sind in den vergangenen Jahren u.a. Kapitalanlagen, die einen Private Equity-Investitionsansatz verfolgen, in den Blick geraten. Das Anlagespektrum reicht dabei von klassischem Private Equity Fonds über Real Estate Private Equity und Infrastruktur bis hin zu Energie-, Rohstoff- oder Timberfonds. All diesen Fonds ist gemeinsam, dass sie in der Regel als geschlossene Fonds in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform (insbesondere limited partnership) aufgelegt werden.
Steuerliche Situation
Der Gesetzgeber war seit jeher bemüht, die kapitalgedeckte Altersvorsorge (auch) steuerlich zu fördern. Diesem Zweck dienen u.a. die Steuerbefreiungen für Pensionskassen (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG) und berufsständische Versorgungswerke (§ 5 Abs. 1 Nr. 8 KStG). Beteiligt sich eine steuerbefreite Körperschaft allerdings an einer Personengesellschaft, so kann es kompliziert werden. Denn häufig unterhält eine Personengesellschaft einen Gewerbebetrieb, und dies kann bei manchen steuerbefreiten Körperschaften „steuerschädlich“ sein.
Im Hinblick auf die vorstehend erwähnten geschlossenen Fonds ist zwar zu konstatieren, dass typische Private Equity Fonds in aller Regel vermögensverwaltend tätig sind (vgl. dazu BMF-Schreiben vom 16.12.2003, BStBl. I 2004 S. 40 = DB 2004 S. 103 mit Anm. Rodin/Veith/Bärenz). Bei den anderen genannten Fonds lässt sich dies häufig nicht mit der erforderlichen Sicherheit sagen. Überdies kennt das deutsche Recht (auch im Hinblick auf ausländische Personengesellschaften) die Besonderheit der gewerblichen Prägung und Infektion (§ 15 Abs. 3 EStG), die unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit einen Gewerbebetrieb begründet.
Freilich gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz, wonach Beteiligungen an gewerblichen Personengesellschaften bei steuerbefreiten Körperschaften stets zu einem (teilweisen oder vollständigen) Verlust der Körperschaftsteuerbefreiung führen. Dies hat der BFH mit Urteil vom 09.02.2011 (I R 47/09, BStBl. II 2012 S. 601 = DB 2011 S. 1422) für berufsständische Versorgungswerke klargestellt: Die für derartige Versorgungswerke geltende Befreiungsvorschrift enthält – anders als andere Befreiungsvorschriften – kein Verbot der Beteiligung an gewerblichen Personengesellschaften. Solange diese Beteiligung daher im Rahmen der erlaubten Tätigkeiten liege, könne sie auch nicht zum Wegfall der Steuerbefreiung führen.
Insoweit ist ergänzend anzumerken, dass die vorstehend genannten geschlossenen Fonds in aller Regel zulässige Anlageformen für ein berufsständisches Versorgungswerk sein sollten.
Problem bei Pensionskassen
Etwas anders liegt die Situation bei Pensionskassen. Auch insoweit ist festzustellen, dass die einschlägige Steuerbefreiungsvorschrift (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG) keinen ausdrücklichen Ausschluss der Steuerbefreiung bei Beteiligung an gewerblichen Personengesellschaften kennt und die vorstehend genannten geschlossenen Fonds in aller Regel zulässige Anlageformen sind.
Gleichwohl hat der BFH mit einem – relativ alten – Urteil anders entschieden (BFH vom 17.10.1979 – I R 14/76, BStBl. II 1980 S. 225 = RS0997016). Seine Argumentation ist dabei angesichts des Gesetzeswortlauts erstaunlich: Er behauptet schlicht, dass bei Beteiligung an einer Personengesellschaft allein aufgrund der Gewerblichkeit die ausschließliche und unmittelbare Verwendung des Vermögens und der Einkünfte der Kasse nach der Satzung und der tatsächlichen Geschäftsführung für die Zwecke der Kasse nicht mehr dauernd gesichert sei. Damit verstoße die Kasse gegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c KStG, was zum Wegfall der Steuerbefreiung führe. Die Finanzverwaltung hat dieses Urteil weitgehend unkritisch übernommen (vgl. H 13 KStH).
Bei näherem Hinsehen muss das befremden. Der satzungsmäßige Zweck einer Pensionskasse besteht darin, für ihre Mitglieder Leistungen der Altersvorsorge zu erbringen, was selbstverständlich auch die Anlage der von den Mitgliedern geleisteten Beiträge im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Vorgaben umfasst. Bewegt sich die Kasse in diesem Rahmen kann sie schwerlich gegen ihren satzungsmäßigen Zweck verstoßen.
Das BFH-Urteil mag sich am ehesten mit einem Blick auf den entschiedenen Sachverhalt erklären: Es handelte sich dabei recht offenkundig um einen Missbrauchsfall. Einziges Wirtschaftsgut der Kasse war seinerzeit eine Kommanditbeteiligung am eigenen Trägerunternehmen. Nichtsdestotrotz sind Pensionskassen – nicht zuletzt aufgrund der drastischen Folgen, nämlich dem kompletten Verlust der Steuerbefreiung – generell äußerst zurückhaltend bei der Beteiligung an Personengesellschaften.
Insofern ist es umso erfreulicher, dass kürzlich ein Finanzamt aus Nordrhein-Westfalen ein Einsehen hatte und einer Pensionskasse im Rahmen einer verbindlichen Auskunft bescheinigte, dass Beteiligungen an gewerblichen Personengesellschaften ohne Gefährdung der Steuerbefreiung erworben werden können, sofern diese Beteiligungen aufsichtsrechtlich zulässig sind. Dem Vernehmen nach ist diese Verwaltungsauffassung auch mit der OFD Rheinland abgestimmt.
Anderen Pensionskassen sollte dies Mut machen, das Thema auch gegenüber dem für sie zuständigen Finanzamt aufzugreifen und entsprechende verbindliche Auskünfte einzuholen.