RA Dr. Peter Bujotzek, LL.M., Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Frankfurt
Am 09.12.2015 erging das mit Spannung erwartete EuGH-Urteil in der Rechtssache Fiscale Eenheid (Rs. C-595/13) zur Umsatzsteuerbefreiung für „die Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche definierten Sondervermögen“ gemäß der 6. Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL). Die erste, hier interessierende Vorlagefrage des niederländischen Gerichts betrifft die Reichweite der Definitionsbefugnis der Mitgliedstaaten hinsichtlich des Begriffs der umsatzsteuerbefreiten „Sondervermögen“ (in der englischen Fassung: special investment funds). Insoweit folgt der EuGH dem Schlussantrag der Generalanwältin vom 20.05.2015 (vgl. hierzu Bujotzek, Steuerboard vom 27.07.2015; zu der zweiten Vorlagefrage betreffend den Begriff „Verwaltung“ vgl. Fischer, Steuerboard vom 26.08.2015): Sämtliche Investitionsvehikel, die einer besonderen staatlichen Aufsicht unterworfen sind, sind „Sondervermögen“ im Sinne der unionsrechtlichen Umsatzsteuerbefreiung. Die Definitionsbefugnis der Mitgliedstaaten ist insoweit durch die Harmonisierung des Aufsichtsrechts überlagert.
Deutsches Umsatzsteuerrecht verstößt gegen EU-Recht
Mit dem EuGH-Urteil ist nun „amtlich“: Das deutsche Recht, nach dem ausschließlich die Verwaltung von Investmentfonds im Sinne des Investmentsteuergesetzes (d.h. v.a. von OGAW oder offenen Immobilienfonds) von der Umsatzsteuer befreit ist, nicht aber die Verwaltung von Private Equity Fonds und anderen Alternativen Investmentfonds (AIF) (vgl. § 4 Nr. 8 Buchst. h UStG), verstößt gegen europäisches Recht. An einer Ausdehnung der deutschen Umsatzsteuerbefreiung dürfte nun kein Weg vorbeiführen. Es ist zu hoffen, dass der deutsche Gesetzgeber den Anlass nutzt, eine konsistente und europarechtskonforme Regelung zu treffen.
EuGH-Argument: Maßgeblichkeit einer staatlichen Aufsicht für die Umsatzsteuerbefreiung
Ausgehend von seiner ständigen Rechtsprechung stellt der EuGH zunächst fest, dass die Befugnis der Mitgliedstaaten, den Kreis der umsatzsteuerbefreiten Investitionsvehikel festzulegen, durch die Ziele der MwStSystRL und den Grundsatz der steuerlichen Neutralität begrenzt ist. Dementsprechend seien Investitionsvehikel von der Umsatzsteuer zu befreien, die einer besonderen staatlichen Aufsicht unterliegen. In diesem Zusammenhang stellt der EuGH klar, dass die Anknüpfung an nationales Recht bei der Bestimmung des Kreises umsatzsteuerbefreiter Investitionsvehikel allein dem Umstand geschuldet ist, dass das Umsatzsteuerrecht vor dem Aufsichtsrecht harmonisiert wurde. Seit der Regulierung von offenen Wertpapierfonds durch die OGAW-RL sei klar, dass die Verwaltung derartiger OGAW in jedem Fall von der Umsatzsteuer befreit ist.
Die Maßgeblichkeit der Existenz einer staatlichen Aufsicht für die Umsatzsteuerbefreiung überträgt der EuGH in überzeugender – ja zwingender – Argumentation auf den zugrundeliegenden Fall. Die Argumentation ist unmittelbar relevant für das aktuelle regulatorische Umfeld:
Nach Auffassung des EuGH muss die Umsatzsteuerbefreiung auch solchen Investitionsvehikeln gewährt werden, die OGAW soweit vergleichbar sind, dass sie mit ihnen potenziell im Wettbewerb stehen, und die einer besonderen staatlichen Aufsicht unterliegen. Eine Vergleichbarkeit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung dürfte zwischen OGAW und AIF praktisch stets gegeben sein; ausdrücklich nicht maßgeblich ist nach Auffassung des EuGH die Rechtsform des „Sondervermögens“, etwaige Gewährung von Rückgaberechten oder die Anlageklasse.
Damit steht fest: Investitionsvehikeln, die einer besonderen staatlichen Aufsicht unterstehen, muss die Umsatzsteuerbefreiung gewährt werden. Eine solche Aufsicht kann sich aus der OGAW-RL, einem anderen unionsrechtlichen Regulierungsregime, beispielsweise – dies hebt der EuGH ausdrücklich hervor – der AIFM-RL oder aus nationalem Recht ergeben. Letzteres war in dem zugrundeliegenden Fall relevant, weil die in Frage stehenden Immobilienfonds keine OGAW, sondern AIF waren, und der Streitfall vor der Einführung der AIFM-RL angesiedelt war. Heute ist zu berücksichtigen, dass seit dem Inkrafttreten der AIFM-RL (und dem KAGB als dem deutschen Umsetzungsgesetz) praktisch sämtliche Fonds und ihre Manager speziellen aufsichtsrechtlichen Regelungen unterliegen.
Folgerungen aus dem EuGH-Urteil
Neben OGAW fallen auch geschlossene AIF, die einer Regulierung gemäß KAGB (d.h. dem AIFM-RL-Umsetzungsgesetz) unterliegen, zwingend unter die Umsatzsteuerbefreiung. Gleiches muss für AIF und AIFM gelten, die gemäß der EuVECA-VO (d.h. einem separaten, umfangreichen Aufsichtsregime) reguliert sind.
Fraglich könnte allenfalls sein, ob auch sog. kleine Spezial-AIFM und „Mini“-Publikums-AIFM gemäß § 2 Abs. 4 bzw. 4a KAGB sowie AIFM von Publikums-AIF (§ 2 Abs. 5 KAGB) einer besonderen staatlichen Aufsicht unterliegen und ihre Verwaltung daher umsatzsteuerfrei ist. Auch dies sollte zu bejahen sein, denn der EuGH stellt an den Begriff „Aufsicht“ keine hohen Anforderungen. Erforderlich seien insoweit „Mindestregelungen für die Zulassung, Struktur, Geschäftstätigkeit und [Informationsveröffentlichungspflichten]“. Auch unterscheidet weder der EuGH noch der Wortlaut der MwStSystRL zwischen der Verwaltungsgesellschaft und dem Fonds als Adressaten der Regulierung. Derartige Mindestregelungen gelten nach dem KAGB auch für die vorgenannten AIF und AIFM, die einer bloßen Registrierungspflicht unterliegen oder für die eine „Regulierung light“ gilt.
Gebot der Stunde: Umsatzsteuerbefreiung für alle Investmentvermögen
Das Bundeskabinett hat in dem „Eckpunktepapier Wagniskapital“ vom 16.09.2015 angekündigt, „hinsichtlich der Umsatzbesteuerung von Managementdienstleistungen von Beteiligungskapitalfonds die Rechtsprechung der europäischen Gerichtsbarkeit in den nächsten Monaten [zu] beobachten und [zu] prüfen, ob sich hieraus Handlungsoptionen ergeben, die europarechtskonform umgesetzt werden können.“ Insofern sei die Hoffnung gestattet, dass der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben des EuGH zügig und sachgerecht umsetzt. Hierzu sollte die Umsatzsteuerbefreiung auf die Verwaltung sämtlicher Investmentvermögen (d.h. OGAW und AIF) erweitert werden; jede andere Lösung, etwa der Versuch einer Sonderbehandlung der vorgenannten Klein-AIFM wäre vor dem Hintergrund der Vorgaben des EuGH mehr als zweifelhaft und zöge zahlreiche Abgrenzungsfragen nach sich.
Durch eine Umsatzsteuerbefreiung sämtlicher Investmentvermögen würde die Rechtslage in Deutschland an diejenige in fast allen europäischen Ländern angepasst werden, die – für viele Markteilnehmer frustrierende – Diskriminierung des Fondsstandorts Deutschland beendet und ein level playing field geschaffen werden. Das ist das Gebot der Stunde.
Bis dahin kann es für Fonds und Fondsmanager geboten sein, Umsatzsteuerbescheide nicht bestandskräftig werden zu lassen und sich unmittelbar auf die MwStSystRL zu berufen.