RA Dr. Sebastian Sumalvico, Associate bei P+P Pöllath + Partners, München

Seit dem Erlass der bundeseinheitlich abgestimmten Verfügung der OFD NRW vom 12.05.2016
(S 2742-2016/0009-St 131, DB 2016 S. 1407) vertritt die Finanzverwaltung entgegen der herrschenden Meinung eine neue Sichtweise in Bezug auf die steuerliche Behandlung von Genussrechten. Hiernach wird der Betriebsausgabenabzug von Ausschüttungen auf fremdkapitalähnliche Genussrechte weitestgehend ausgeschlossen, was bei Genussrechtsemittenten zu erheblichen steuerlichen Konsequenzen führen kann.

Bisherige Sichtweise

Genussrechte sind in der Gestaltungspraxis beliebte Finanzierungsinstrumente und treten in unterschiedlichen Spielarten in Erscheinung. Genussrechte sind gesetzlich nicht definiert. Sie sind für eine Kapitalüberlassung an den Genussrechtsemittenten gewährte schuldrechtliche Vermögensrechte, die eigen- oder fremdkapitalähnlich ausgestaltet sein können (hybride/mezzanine Finanzinstrumente).

Die handelsrechtlichen und steuerlichen Voraussetzungen für einen Eigenkapitalausweis des Genussrechts sind nicht identisch. Bei entsprechender Gestaltung können sie handelsbilanziell Eigenkapital und steuerbilanziell Fremdkapital sein.

Wann ein Genussrecht handelsrechtlich als Eigenkapital anzusehen ist, ergibt sich aus einer wirtschaftlichen Betrachtung nach Maßgabe der IDW HFA 1/1994 (WPg 1994 S. 419). Danach sind kumulativ vier Voraussetzungen erforderlich:

• Nachrangigkeit des Genussrechts,
• Erfolgsabhängigkeit der Vergütung,
• Teilnahme am Verlust sowie
• Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung.

Die steuerliche Beurteilung erfolgt nach bisher herrschender Meinung unabhängig vom handelsbilanziellen Eigenkapitalausweis. Maßgebend ist die Auslegung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, nach dem Ausschüttungen auf Genussrechte, mit denen das Recht am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist, den Gewinn der ausschüttenden Gesellschaft nicht mindern dürfen. Die Vorschrift wird als Bilanzierungsvorschrift angesehen und geht insoweit dem Maßgeblichkeitsgrundsatz vor (vgl. BFH vom 19.01.1994 – I R 67/92, DB 1994 S. 859).

Steuerlich liegt ein eigenkapitalähnliches Genussrecht vor, wenn das Genussrecht zu einer Beteiligung sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös berechtigt. Gem. § 8 Abs. 3 Satz 2 EStG dürfen auf solche Genussrechte gezahlte Vergütungen das Einkommen der Gesellschaft nicht mindern.

Fremdkapitalähnliche Genussrechte, bei denen etwa die Beteiligung am Liquidationserlös ausgeschlossen ist, fallen nicht unter § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Hierauf geleistete Ausschüttungen stellen beim Genussrechtsemittenten damit grundsätzlich abzugsfähige Betriebsausgaben dar.

Neue Sichtweise der Finanzverwaltung

Die Verfügung der OFD NRW schränkt den Betriebsausgabenabzug bei fremdkapitalähnlichen Genussrechten ein.

Die Kriterien von IDW HFA 1/1994 zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital sollen damit auch für die Steuerbilanz maßgeblich sein. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG wird somit als reine Einkommensermittlungsvorschrift qualifiziert.

Nach Auffassung der OFD NRW darf ein Genussrecht, das handelsrechtlich keine Verbindlichkeit darstellt, auch in der Steuerbilanz nicht als Verbindlichkeit ausgewiesen werden, d.h. es liegt steuerliches Eigenkapital vor.

Ausschüttungen auf diese Genussrechte sollen Einkommensverwendungen sein, die das Einkommen der Gesellschaft nicht mindern, da sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ein generelles Abzugsverbot ergebe. Dies gelte auch dann, wenn handelsbilanziell Fremdkapital gegeben ist, das (eigenkapitalähnliche) Genussrecht aber mit einer Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös verbunden ist.

Folgen

Ein Betriebsausgabenabzug ist somit nur noch möglich, wenn eine Qualifizierung als Fremdkapital erfolgt und die Beteiligung am Liquidationserlös ausgeschlossen ist.

Es existiert keine Übergangsregelung. Die derzeit stattfindenden Betriebsprüfungen betrachten die auf Genussrechte gezahlten Vergütungen der letzten Jahre. Dies kann zu einer nachträglichen Versagung des Betriebsausgabenabzugs führen und wird Genussrechtsemittenten nicht unerheblich belasten.

Ein Anwendungsbereich von Genussrechten ist z.B. die Sanierung von Kapitalgesellschaften mittels sog. Debt-Mezzanine-Swap. Beim Debt-Mezzanine-Swap werden Darlehen in Genussrechtskapital umgewandelt. So kann durch handelsbilanziellen Eigenkapitalausweis eine Überschuldung verhindert, das Genussrecht aber steuerlich weiterhin als Fremdkapital behandelt werden.

Nach der Verfügung der OFD NRW wird der Debt-Mezzanine-Swap als Sanierungsinstrument unbrauchbar, denn bei Umwandlung des Darlehens in Genussrechtskapital würde in Höhe des nicht werthaltigen Teils des Darlehens ein steuerpflichtiger Ertrag entstehen.

Stellungnahme

Die Auffassung der Finanzverwaltung ist überwiegend fiskalisch motiviert. Sie geht von einer uneingeschränkten Maßgeblichkeit der Handelsbilanz aus. Die Maßgeblichkeit wird jedoch durch § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG durchbrochen (vgl. BFH vom 19.01.1994 – I R 67/92, DB 1994 S. 859).

Die erfolgswirksamen Konsequenzen für den Debt-Mezzanine-Swap überzeugen nicht. Dieser stellt, wirtschaftlich und zivilrechtlich betrachtet, eine Schuldänderung und keine erfolgswirksame Schuldumschaffung dar; er ist gerade kein Forderungsverzicht. Das Steuerrecht wird damit – wie auch nach dem Scheitern des Sanierungserlasses (vgl. BFH vom 28.11.2016 – GrS 1/15, RS1228837; vgl. dazu Werth, DB 2017 S. 337) – weiter sanierungsfeindlicher.

Gegen die Sichtweise der Finanzverwaltung spricht auch die Systematik des Steuerrechts (vgl. etwa die Unterscheidung zu § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 EStG). Sie kann zu einer echten Doppelbelastung führen, wenn es zu einer zusätzlichen Belastung auf Ebene des Emittenten kommt, welche nicht mit einer Entlastung auf Ebene des Genussrechtsinhabers korrespondiert.

Die Verfügung der OFD NRW ist daher abzulehnen. Für die Beurteilung, ob Genussrechte steuerlich Fremd- oder Eigenkapital darstellen, ist vielmehr auf die Kriterien des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG abzustellen.

Betroffene sollten Schutz im Rechtsbehelfsverfahren suchen. Es bleibt zu hoffen, dass möglichst bald Klärung durch den BFH erfolgt.