Nach der sogenannten Symmetriethese bezieht sich die durch ein DBA (Doppelbesteuerungsabkommen) gewährte Steuerfreistellung der Einkünfte einer ausländischen Betriebsstätte nicht nur auf die Gewinne, sondern in gleicher Weise auch auf die Verluste. Auf den ersten Blick erscheint das logisch stringent und gerecht. Auf den zweiten Blick stellt sich – zumindest bei einigen Beobachtern – ein gewisses Störgefühl ein, weil die Symmetrie gar nicht so gut funktioniert, wie man den Verfechtern dieser These gerne glauben würde. Während die Freistellung der Gewinne eine sinnvolle Maßnahme zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung im Betriebsstättenstaat und im Sitzstaat des Stammhauses ist, können die Verluste einer ausländischen Betriebsstätte nicht selten in keinem der beiden Staaten geltend gemacht werden. Nach der Symmetriethese sollte doch eigentlich der Grundsatz der Einmalbesteuerung von Gewinnen spiegelbildlich um den Grundsatz der Einmalberücksichtigung von Verlusten ergänzt werden.

Genau das funktioniert in der Praxis aber leider nicht, insbesondere weil die Betriebsstätte nicht nur Anlaufverluste, sondern dauerhaft Verluste erzielt, sich wirtschaftlich nicht träge und daher geschlossen werden muss. Während die Doppelbesteuerung im Gewinnfall ein höchst reales und sofortiges Phänomen ist, können Verluste im Betriebsstättenstaat mangels anderer positiver Einkünfte des Stammhauses in diesem Staat regelmäßig nicht sofort, sondern bestenfalls zeitversetzt mit zukünftigen Gewinnen verrechnet werden. Sachlich wie zeitlich funktioniert die Symmetrie also leider nicht. Die Folge hiervon ist das denkwürdige Phänomen, dass ein Steuerpflichtiger mit einer ausländischen DBA-Betriebsstätte im Verlustfall schlechter gestellt ist als ein Steuerpflichtiger mit einer Betriebsstätte in einem Nicht-DBA-Staat. Durch das DBA, das den Steuerpflichtigen ja eigentlich schützen soll, wird der Steuerpflichtige hier also sogar deutlich schlechter gestellt und nicht nach seinem Welteinkommen besteuert. Aus diesem Grund hat z. B. der österreichische Verwaltungsgerichtshof die Symmetriethese in seinem Erkenntnis (sic!) aus dem Jahr 2001 aufgegeben.

Und der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil aus dem Jahr 2008 in der Rechtssache Lidl die sogenannte Symmetriethese zwar grundsätzlich für vereinbar mit dem EG-Vertrag gehalten und die zuvor geschilderten Asymmetrien zeitlich befristet hingenommen, aber für den Fall eines definitiven und im Staat der Betriebsstätte nicht mehr verrechenbaren Verlust dem Sitzstaat des Stammhauses die Pflicht zur Verrechnung dieses Auslandsverlustes auferlegt. Genau genommen folgt der EuGH damit dem oben dargelegten (richtigen) Verständnis von Symmetrie in Form einer Einmalbesteuerung der Gewinne und einer Einmalberücksichtigung von Verlusten.

Aufbauend hierauf hat jetzt der BFH in einer soeben veröffentlichten und mit Spannung erwarteten Entscheidung die Berücksichtigung finaler Verluste aus einer französischen Betriebsstätte zugelassen. Im Streitfall hatte die Betriebsstätte nach französischen und deutschen Gewinnermittlungsvorschriften drei Jahre lang ausschließlich Verluste und wurde daher im dritten Jahr geschlossen. Nach dem Urteil des I. Senats vom 9. Juni 2010 mindert der Verlust der französischen Betriebsstätte den Gewinn des inländischen Stammhauses in dem Jahr, in dem feststeht, dass der Verlust definitiv ist. Im Streitfall also im dritten Jahr. Zur Verblüffung der Fachwelt hat der BFH entschieden, dass der Auslandsverlust nicht nur die Bemessungsgrundlage für inländische Einkommen- oder Körperschafsteuer verringert, sondern auch auf die Gewerbesteuer ausstrahlen soll. So angenehm dies für den Steuerpflichtigen auch sein mag, so wenig überzeugt das Ergebnis aus steuersystematischer Sicht. Denn der Gewerbesteuer unterliegen nach § 2 Gewerbesteuergesetz nur inländische Betriebsstätten. Auch im Sinne der eingangs erläuterten These der symmetrischen einmaligen Besteuerung bzw. einmaligen Berücksichtigung von Gewinnen und Verlusten geht der BFH damit einen Schritt zu weit, weil Gewinne ausländischer Betriebsstätten nach § 9 Nr. 3 Gewerbesteuergesetz wegen des territorialen Charakters der Gewerbesteuer bei der Ermittlung des Gewerbeertrags gekürzt werden.