RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, audit law gmbh Rechtsanwalts-gesellschaft und TAXGATE Partners, beide Stuttgart

Mit seinem Urteil vom 10.05.2017 (I R 93/15, DB 2017 S. 2650) erschwerte der BFH nicht nur die Vereinbarung variabler Ausgleichszahlungen, sondern postulierte auch eine Anpassungsobliegenheit, wonach ein Gewinnabführungsvertrag an die Änderungen von Regelungen des Aktiengesetzes anzupassen sei (vgl. Walter, Steuerboard vom 10.11.2017). In Bezug auf variable Ausgleichszahlungen reagierte der Gesetzgeber im Sinne eines Nichtanwendungsgesetzes mit § 14 Abs. 2 KStG im sog. JStG 2018 (vgl. Walter, in: Bott/Walter, § 16 KStG Rz. 12.2 ff.). Das Urteil wird nunmehr im BStBl. amtlich veröffentlicht, was wegen der Gesetzesänderung nur noch Auswirkungen in Bezug auf die Anpassungsobliegenheit für sog. Altverträge hat. Bei aller berechtigten Kritik an dem Urteil kommt den betroffenen Unternehmen jedoch insoweit zugute, dass zeitgleich eine Übergangsregelung der FinVerw. veröffentlicht wird (BMF vom 03.04.2019, DB 2019 S. 1002).

Verlustübernahmeregelungen in sog. Altverträgen

Betroffen ist ein Gewinnabführungsvertrag, der noch nicht auf den mit Wirkung ab 15.12.2004 angefügten § 302 Abs. 4 AktG verweist (sog. Altvertrag). Der BFH verlangt für die tatsächliche Durchführung eines Gewinnabführungsvertrags, dass eine dem Erfordernis der Verlustübernahme genügende Regelung während der gesamten Laufzeit vorliegt. Ein Gewinnabführungsvertrag müsse an geänderte zivilrechtliche Bezugsnormen angepasst werden. Dass eine Vorschrift wie die des § 302 Abs. 4 AktG im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Streitfall noch nicht galt, lässt der BFH mit dem Postulat einer Anpassungsobliegenheit nicht gelten. Bei Dauerrechtsverhältnissen sei es Sache der Vertragsparteien, die Übereinstimmung der vertraglichen Abmachungen mit den gesetzlichen Vorgaben im Zeitablauf sicherzustellen. Mit der amtlichen Veröffentlichung des BFH-Urteils schließt sich die FinVerw. leider erwartungsgemäß der Auffassung des BFH an (BMF vom 03.04.2019, DB 2019 S. 1002). Dies führt bei Organschaften zu einem zusätzlich erforderlichen laufenden Monitoring relevanter Bezugsnormen insb. des Aktiengesetzes.

Handlungsbedarf

Dass Altverträge ohne Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG anzupassen sind, war nach dem BFH-Urteil bereits klar. Soweit die Anpassung noch nicht erfolgt ist, stellt die Übergangsregelung nunmehr klar, dass dafür Zeit bis zum 31.12.2019 besteht. Wegen der zivilrechtlichen Erfordernisse sollte mit der Anpassung nicht bis kurz vor Jahresende gewartet werden. Wenn eine Organschaft sowieso endet, kann die Anpassung unterbleiben.