RA Dr. Johannes Frey, Partner bei Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP, Frankfurt/M.
Seit über einem Jahr beschäftigen sog. extraterritoriale Lizenzen Finanzbehörden und Unternehmen. Bei der Frage, ob bestimmte Lizenzzahlungen zwischen ausländischen Gesellschaften der deutschen Besteuerung unterliegen, hat das Bundesfinanzministerium (BMF) eine erstaunliche Achterbahnfahrt hinter sich und ist kürzlich mit einem Erlass auf ein wackeliges Gleis gewechselt.
Worum geht es?
Fraglich ist, ob bestimmte Lizenzzahlungen zwischen ausländischen Gesellschaften der deutschen Besteuerung unterliegen. Dabei geht es um Lizenzzahlungen, die u.a. auch in deutschen Registern eingetragene Rechte betreffen (z.B. Marken oder Patente). Die mögliche Anwendung des aus den Jahren 1925/1934 stammenden Wortlauts des § 49 EStG auf diese Registerfälle wurde erstmals im Jahr 2020 diskutiert. Seither befinden sich auch die betroffenen Steuerpflichtigen auf einer Achterbahnfahrt. Zunächst sollte die Regelung ausnahmslos gelten, dann sollte sie abgeschafft werden und nun soll der bereits zweite Erlass des BMF innerhalb von drei Monaten die Anwendung nur teilweise erleichtern.
Besteuerungsrecht Deutschlands – ja oder nein?
Ein typisches Beispiel wäre u.a. folgender hypothetischer Fall: Ein australisches Pharmaunternehmen entwickelt einen Impfstoff in Australien und lässt diesen in zahlreichen Ländern, darunter Deutschland, patentieren. Seine weltweiten Patente lizenziert es an eine niederländische Gesellschaft, die die Impfstoffe herstellt und vertreibt. Ein Vertrieb nach Deutschland erfolgte bisher nicht. In derartigen Fällen nimmt das BMF neuerdings ein deutsches Besteuerungsrecht an. Die Eintragung eines Rechts (z.B. eines Patents oder einer Marke) in einem deutschen Register sei als Anknüpfung ausreichend.
Dieser Sichtweise des BMF stehen eine Reihe schwerwiegender Bedenken entgegen. Insbesondere dürfte es an einem hinreichenden Nexus fehlen. In einem vergleichbaren Fall extraterritorialer Besteuerung verneinte der indische Supreme Court 2012 im „Vodafone-Fall“ den erforderlichen „Nexus“, da weder die verkaufte Gesellschaft noch die beteiligten Parteien in Indien ansässig waren. Entsprechende Grundsätze entwickelte auch das BVerfG, wonach eine „Verwirklichung eines Abgabentatbestands im Inland“ oder „die Herbeiführung eines abgabenrechtlichen erheblichen Erfolgs im Inland“ notwendig sei. Das BMF teilte zwischenzeitlich diese Einschätzung in einem Referentenentwurf. Darin wurde dargelegt, dass eine extraterritoriale Besteuerung mangels „substantiellen Inlandsbezug[es]“ nicht sachgerecht sei. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen – es fehlt ein hinreichender Nexus. Zudem führt eine extraterritoriale Besteuerung zu einem sog. strukturellen Vollzugsdefizit und somit zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung.
Die Klarstellung im Referentenentwurf wurde indes fallengelassen und stattdessen im Februar 2021 ein BMF-Erlass veröffentlicht (BMF vom 11.02.2021, DB 2021 S. 424), der wiederum von einer Besteuerung der Registerfälle ausgeht. Es bleibt abzuwarten, wie die betroffenen Unternehmen und Staaten reagieren. Im Vodafone-Fall entschied erst 2020 ein internationales Schiedsgericht gegen ein Besteuerungsrecht Indiens. Um unzählige „Vodafone-Fälle“ in Deutschland zu vermeiden, sollte der Gesetzgeber die Notbremse ziehen. Sachgerecht und rechtlich geboten wäre eine Klarstellung, wonach Lizenzgebühren nur besteuert werden können, wenn sie aus dem Inland bezogen werden.