RA Laura Baaske, Associate bei POELLATH, Berlin

Der Bundesrat hat am 28.05.2021 das Fondsstandortgesetz verabschiedet, das am 01.07.2021 in Kraft getreten ist. Ziel des Gesetzes ist es, die Attraktivität Deutschlands als Fondsstandort zu stärken. Neben der steuerlichen Förderung von Mitarbeiterbeteiligungen (vgl. hierzu Koch-Schulte, HB-Steuerboard vom 24.03.2021) nimmt das Gesetz erfreulicherweise auch einen weiteren Punkt in Angriff bei dem der Fondsstandort Deutschland seit langem hinterher hinkt: die Umsatzsteuer auf Management Fee.

Rechtslage vor dem Fondsstandortgesetz

Während in anderen europäischen Ländern die Verwaltung von Venture Capital und Private Equity Fonds für gewöhnlich umsatzsteuerfrei gestellt ist, fiel in Deutschland regelmäßig Umsatzsteuer an. Dies erscheint bereits vor dem Hintergrund der weitgehenden europäischen Harmonisierung der Mehrwertsteuer durch die Mehrwertsteuersysthemrichtlinie fragwürdig. So hat der EuGH bereits entschieden, dass die Verwaltung von Immobilienfonds, die einer besonderen staatlichen Aufsicht unterliegen, von der Umsatzsteuer befreit sei (EuGH vom 09.12.2015, Fiscale Eenheid, zum damals noch anwendbaren Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der sechsten Umsatzsteuer-Richtlinie heute Art. 135 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL).

Dreh und Angelpunkt der Problematik ist § 4 Nr. 8h UStG, welcher die Umsatzsteuerfreiheit der Verwaltung bestimmter Fondsgesellschaften vorsieht. Vor Inkrafttreten des Fondsstandortgesetzes war diese Umsatzsteuerbefreiung auf Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) und vergleichbare alternative Investmentfonds (AIF) beschränkt. Hierbei war regelmäßig streitig, wann ein AIF als einem OGAW vergleichbar anzusehen ist. Auf Grundlage des Umsatzsteueranwendungserlasses (Abschn. 4.8.13) hat die Finanzverwaltung – mit einer vor dem Hintergrund der benannten EuGH-Rechtsprechung fragwürdigen Auslegung – die Vergleichbarkeit typischer Private Equity und Venture Capital Fonds überwiegend verneint. Im Ergebnis wurde damit regelmäßig eine Umsatzsteuerpflicht der Management Fee bei diesen Fondsgesellschaften angenommen.

Da Venture Capital und Private Equity Fonds in der Regel nicht vorsteuerabzugsberechtigt sind, stellte die Umsatzsteuer für sie eine Effektivbelastung und damit einem messbaren Nachteil für die Investoren dar. Dies machte Deutschland als Fondsstandort im europäischen Vergleich unattraktiv.

Die neue Rechtslage

Durch das Fondsstandortgesetz wurde § 4 Nr. 8h UStG erweitert. Er erfasst nunmehr neben der Verwaltung von OGAW und diesen vergleichbaren AIF auch die Verwaltung von „Wagniskapitalfonds“. Unklar bleibt jedoch, was unter einem Wagniskapitalfonds zu verstehen ist, da dieser Begriff nicht definiert ist.

Bereits in einer Empfehlung der Ausschüsse des Bundesrates vom 22.02.2021 regte der Bundesrat an, den Begriff Wagniskapitalfonds im weiteren Gesetzgebungsverfahren genauer zu definieren. Für die steuerliche Praxis müsse Rechtssicherheit geschaffen werden. Darüber hinaus sei zu gewährleisten, dass die Neuregelung mit Unionsrecht vereinbar sei. Leider hat in der Folge eine Definition des Begriffes jedoch keinen Eingang in das Gesetz gefunden.

Auch in anderen Gesetzen wird der Begriff nicht verwendet. Insbesondere hat sich der Gesetzgeber – anders als bei seiner Bezugnahme auf OGAW – nicht auf feststehende aufsichtsrechtliche Kategorien bezogen. Es liegt jedoch nahe, dass der Begriff Wagniskapitalfonds neben zweifelsfrei erfassten Venture Capital Fonds auch Private Equity Fonds erfasst. Private Equity Fonds unterscheiden sich von Venture Capital Fonds im Wesentlichen dadurch, dass sie sich an Portfoliogesellschaften einer späteren Entwicklungsstufe richten. Eine trennscharfe Abgrenzung ist jedoch häufig nicht möglich und so dürfte es sich bei beiden Investitionsformen um Wagniskapital handeln.

Dies liegt auch bei einer Betrachtung der bisherigen Verwendung des Begriffes nahe. So wurde im Jahr 2004 die Regelung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG zur Besteuerung des Carried Interest durch das Gesetz zur Förderung von Wagniskapital eingeführt, ohne das hier zwischen Venture Capital und Private Equity Fonds differenziert wird. Auch die Finanzverwaltung hat sich im Zusammenhang mit Zweifelsfragen des sogenannten PE-Erlasses bereits insoweit positioniert, als dort der Begriff Wagniskapitalgesellschaften bzw. Wagniskapitalfonds verwendet wird und sowohl Private Equity als auch Venture Capital Fonds umfasst (OFD Magdeburg vom 05.04.2006 – S 2240 – 58 – St 214).

Eine weite Auslegung des Begriffes „Wagniskapitalfonds“ scheint darüber hinaus auch unionsrechtlich geboten. Denn eine Regelung, welche selektiv bestimmte Unternehmen begünstigt und damit den Wettbewerb verzerrt, stellt regelmäßig eine unionsrechtlich unzulässige Beihilfe i.S.d. Art. 107 AEUV dar. Die Einordnung einer Norm als unzulässige Beihilfe führt zu deren Nichtigkeit. Auch Venture Capital und Private Equity Fonds stehen bei Investoren sowie – zumindest in späteren Finanzierungsrunden – auch bei Portfoliounternehmen im Wettbewerb miteinander. Ein Normverständnis, welches beide Gruppen in den Begriff Wagniskapitalfonds einschließt, erscheint daher auch unionsrechtlich geboten.

Fazit

Die Bemühungen des Gesetzgebers, den Fondsstandort Deutschland zu stärken, sind äußerst begrüßenswert. Auch greift der Gesetzgeber mit der Erweiterung der Umsatzsteuerbefreiung für Management Fee genau den richtigen Punkt auf, denn diese stellt in der Praxis regelmäßig den entscheidenden Nachteil, insbesondere gegenüber luxemburgischen Fondsgesellschaften, dar. Ob das mit dem Gesetz verfolgte Ziel letztlich erreicht werden kann, ist im Wesentlichen auch eine Frage der Rechtssicherheit der neuen Regelung, denn eine unsichere Rechtslage birgt erhebliche Risiken für betroffene Fondsgesellschaften. Es ist daher wünschenswert, dass hier zeitnah durch eine Definition des Begriffes Wagniskapitalfonds, welche auch den unionsrechtlichen Anforderungen standhält, Klarheit geschaffen wird. Dies hat wesentliche Auswirkungen auf die Innovationskraft in unserem Land, denn junge innovative Unternehmen sind häufig auf die Finanzierung durch Fondsgesellschaften angewiesen und diese investieren nicht selten in „ihrer Heimat“.