{"id":5640,"date":"2013-04-11T16:41:30","date_gmt":"2013-04-11T14:41:30","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/?p=5640"},"modified":"2013-04-11T16:41:30","modified_gmt":"2013-04-11T14:41:30","slug":"kosten-der-due-diligence-beim-gescheiterten-beteiligungserwerb-kein-abzugsverbot-nach-%c2%a7-8b-abs-3-kstg","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/2013\/04\/11\/kosten-der-due-diligence-beim-gescheiterten-beteiligungserwerb-kein-abzugsverbot-nach-%c2%a7-8b-abs-3-kstg\/","title":{"rendered":"Kosten der Due Diligence beim gescheiterten Beteiligungserwerb \u2013 kein Abzugsverbot nach \u00a7 8b Abs. 3 KStG"},"content":{"rendered":"
\"RA\/WP\/StB<\/a>

RA\/WP\/StB Jens Scharfenberg, Partner bei MDS M\u00d6HRLE, Hamburg<\/p><\/div>\n

Aufwendungen, die im Zusammenhang mit Beteiligungserwerben entstehen, werden durch die Finanzverwaltung in Betriebspr\u00fcfungen gerne problematisiert. Denn die betreffenden Aufwendungen sind meistens hoch, und im Anwendungsbereich des \u00a7 8b KStG droht dem Stpfl. die Versagung des Betriebsausgabenabzugs. Hinzu kommt, dass die Rspr. zu Anschaffungsnebenkosten bei Beteiligungen Interpretationsspielr\u00e4ume belassen hat.<\/p>\n

Mit Urteil vom 13. 1. 2013 (I R 72\/11, DB 2013 S. 673<\/a>) hat der BFH f\u00fcr den Fall der \u201evergeblichen\u201c Kosten der Due Diligence-Pr\u00fcfung aus Anlass des gescheiterten Erwerbs einer Kapitalbeteiligung durch eine Kapitalgesellschaft Klarheit geschaffen. Hierbei hat der BFH nicht auf die umfangreiche Rspr. und Literatur zur Abgrenzung zwischen Anschaffungsnebenkosten und laufendem Aufwand zur\u00fcckgegriffen. Die Abzugsf\u00e4higkeit der Aufwendungen ergibt sich n\u00e4mlich f\u00fcr Kapitalgesellschaften als potenzielle Erwerber bereits aus dem Gesetzestext. Denn in \u00a7 8b Abs. 3 Satz 3 KStG wird die Nichtber\u00fccksichtigung von Gewinnminderungen im Zusammenhang mit \u201edem\u201c in Absatz 2 genannten Anteil geregelt. Ein solcher Zusammenhang fehlt, wenn \u201eder\u201c Anteil endg\u00fcltig nicht erworben wird, er also der Kapitalgesellschaft, welche die Aufwendungen getragen hat, niemals rechtlich oder wirtschaftlich zuzurechnen war. Der BFH fordert demnach einen \u201eobjektbezogenen\u201c (wobei Objekt der Anteil ist) Zusammenhang, w\u00e4hrend der Zusammenhang z. B. bei \u00a7 3c Abs. 1 EStG \u201everanlassungsbezogen\u201c (Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen unabh\u00e4ngig von der Quelle der Einnahmen) ist.<\/p>\n

Im Falle des \u00a7 3c EStG (Teileink\u00fcnfteverfahren) m\u00fcssen die Kosten eines gescheiterten Beteiligungserwerbs bis einschlie\u00dflich 2010 unabh\u00e4ngig von der Frage, ob es sich um Anschaffungsnebenkosten handelt oder nicht, ebenfalls voll zu ber\u00fccksichtigen gewesen sein. Denn nach der Rspr. des BFH (Urteil vom 25. 6. 2009 \u2013 IX R 42\/08, BStBl. II 2010 S. 220 = DB 2009 S. 1965<\/a>) waren Beteiligungsverluste gem. \u00a7 17 EStG unbegrenzt abzuziehen, wenn der Stpfl. mit der Beteiligung keine Eink\u00fcnfte erzielt hat. Eink\u00fcnfte k\u00f6nnen aber aus einer nicht zustande gekommenen Beteiligung nicht generiert werden. Erst mit Wirkung ab 2011 wurde \u00a7 3c EStG in der Weise erg\u00e4nzt, dass bereits die Absicht, teilbefreite Einnahmen zu erzielen, den vollen Betriebsausgabenabzug verhindert (\u00a7 3c Abs. 2 Satz 2 EStG). In diesen F\u00e4llen kommt es nach wie vor darauf an, ob die Kosten der Due Diligence laufende Aufwendungen oder aber Anschaffungsnebenkosten sind.<\/p>\n

Zu der Abgrenzung zwischen Anschaffungsnebenkosten und laufenden Aufwendungen bei den Kosten einer Due Diligence-Pr\u00fcfung hat sich der BFH in seinem Urteil vom 31. 1. 2013 nicht ge\u00e4u\u00dfert. Bemerkenswert war allerdings im Streitfall, dass sich das FA mit der sp\u00e4teren Kl\u00e4gerin offenbar auf eine recht pauschal erscheinende h\u00e4lftige Aufteilung der Due Diligence-Kosten in laufenden Aufwand und (nach dem Urteil ebenfalls sofort abziehbare) m\u00f6glicherweise als Anschaffungsnebenkosten zu qualifizierende weitere Kosten geeinigt hat. Das FA hat den Betriebsausgabenabzug f\u00fcr eine H\u00e4lfte akzeptiert, obwohl die Behandlung der zweiten H\u00e4lfte zwischen den Parteien noch streitig war. Es sollte daher, auch wenn ansonsten Anschaffungsnebenkosten vorliegen k\u00f6nnten, f\u00fcr einen Teil der Kosten einer Due Diligence die Auffassung vertreten werden, dass es sich um allgemeine Beratungskosten handelt.<\/p>\n

Unklar ist immer noch, ob und m\u00f6glicherweise unter welchen Voraussetzungen Due Diligence-Kosten Anschaffungsnebenkosten sind. Nach dem Urteil des BFH vom 27. 3. 2007 (VIII R 62\/05, BStBl. II 2010 S. 159 = DB 2007 S. 1386<\/a>) sind Gutachterkosten, die im Zusammenhang mit dem Erwerb von GmbH-Anteilen anfallen, als Anschaffungsnebenkosten zu erfassen, wenn sie nach einer \u201egrunds\u00e4tzlich gefassten Erwerbsentscheidung\u201c entstehen, das Gutachten also nicht lediglich eine Ma\u00dfnahme zur Vorbereitung einer noch unbestimmten, sp\u00e4ter zu treffenden Erwerbsentscheidung darstellt. Wann eine Erwerbsentscheidung \u201egrunds\u00e4tzlich getroffen\u201c ist, ist eine Frage des Sachverhalts.<\/p>\n

In der Regel dokumentiert die Durchf\u00fchrung einer Due Diligence-Pr\u00fcfung noch nicht, dass eine Erwerbsentscheidung getroffen worden ist. Sie dient vielmehr dem Zweck, die Informationsasymmetrie zwischen Verk\u00e4ufer und K\u00e4ufer zu reduzieren oder zu beseitigen und so dem K\u00e4ufer eine Erwerbsentscheidung erst zu erm\u00f6glichen. Wenn vor der Due Diligence allerdings ein Letter of Intent (LOI) unterschrieben worden ist, spricht abh\u00e4ngig vom Inhalt des LOI einiges daf\u00fcr, dass der Erwerber \u2013 auch wenn er an den LOI nicht rechtlich gebunden sein mag \u2013 bereits eine grunds\u00e4tzliche Erwerbsentscheidung getroffen hat (anders Ditz\/Tcherveniachki<\/i>, DB 2011 S. 2676<\/a>). Sollen sp\u00e4ter die Kosten einer Due Diligence-Pr\u00fcfung steuerlich geltend gemacht werden, ist es ratsam, den LOI so zu formulieren, dass aus ihm keine grunds\u00e4tzliche Erwerbsentscheidung des K\u00e4ufers hervorgeht \u2013 und selbst dann kann es noch zu Unstimmigkeiten mit dem Finanzamt kommen. Der sorgf\u00e4ltigen Formulierung des LOI kommt gesteigerte Bedeutung zu, wenn die Kosten der Due Diligence steuerlich geltend gemacht werden sollen. Diskussionen mit der Finanzverwaltung sind kaum zu vermeiden<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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