{"id":7117,"date":"2014-11-04T12:12:43","date_gmt":"2014-11-04T10:12:43","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/?p=7117"},"modified":"2014-11-04T12:45:28","modified_gmt":"2014-11-04T10:45:28","slug":"kostengunstige-alternative-zur-anderung-eines-gewinnabfuhrungsvertrags-mit-unzureichender-verlustubernahmeregelung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/2014\/11\/04\/kostengunstige-alternative-zur-anderung-eines-gewinnabfuhrungsvertrags-mit-unzureichender-verlustubernahmeregelung\/","title":{"rendered":"Kosteng\u00fcnstige Alternative zur \u00c4nderung eines Gewinnabf\u00fchrungsvertrags mit unzureichender Verlust\u00fcbernahmeregelung"},"content":{"rendered":"
\"RA\/FAStR\/StB<\/a>

RA\/FAStR\/StB Dr. Wolfgang Walter, audit law gmbh Rechtsanwalts-gesellschaft, Stuttgart<\/p><\/div>\n

Die Zeit dr\u00e4ngt. Nur noch bis zum Jahresende besteht die M\u00f6glichkeit, Gewinnabf\u00fchrungsvertr\u00e4ge (GAV) mit einer GmbH anzupassen, die keinen oder nur einen unvollst\u00e4ndigen Verweis auf die Verlust\u00fcbernahmeregelung in \u00a7 302 AktG enthalten. Dabei kommt es auf die Eintragung des ge\u00e4nderten GAV im Handelsregister noch dieses Jahr an. Die sog. kleine Organschaftsreform vom Februar 2013 hatte wesentliche Erleichterungen f\u00fcr die nachtr\u00e4gliche Anpassung eines unzureichenden GAV mit steuerlicher R\u00fcckwirkung gebracht. Der Gesetzgeber hatte zudem nachtr\u00e4glich klargestellt, dass der gesamte Veranlagungszeitraum 2014 von der M\u00f6glichkeit zur Anpassung eines GAV umfasst ist (\u00a7 17 Abs. 2 KStG i.V.m. \u00a7 34 Abs. 10b Satz 2 KStG a.F.).<\/p>\n

Kritische Fallkonstellation<\/strong><\/p>\n

Eine Fallkonstellation ist zweifelhaft und dadurch besonders kritisch zu sehen. Es handelt sich um die F\u00e4lle, in denen der GAV vor dem 1. Januar 2006 abgeschlossen wurde, jedoch nicht auf den mit Wirkung ab 15. Dezember 2004 geltenden \u00a7 302 Abs. 4 AktG betreffend die Verj\u00e4hrung verweist. Bei vielen nach diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Vertr\u00e4gen wurde die Rechts\u00e4nderung im Aktienrecht nicht ber\u00fccksichtigt. Die Vertr\u00e4ge verwiesen entweder nur auf die Abs\u00e4tze 1 bis 3 oder enthielten eine sprachliche Bezugnahme, die Abs. 4 nicht mit umfasste.<\/p>\n

Die Finanzverwaltung griff hier gro\u00dfz\u00fcgig ein und stellte mit BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2005 (DB0123153<\/a>) klar, dass ein GAV, der vor dem 1. Januar 2006 abgeschlossen worden war, einer Organschaft nicht entgegen stand und auch nicht angepasst werden musste. Daher konnte man sich in diesem F\u00e4llen lange in Sicherheit w\u00e4hnen und brauchte die Vertr\u00e4ge nicht anzupassen. Viele dieser Vertr\u00e4ge sind nach wie vor g\u00fcltig und noch nicht angepasst.<\/p>\n

Gefahr der Nichtanerkennung der Organschaft im finanzgerichtlichen Verfahren<\/strong><\/p>\n

Dann allerdings wies der BFH ausdr\u00fccklich auch bei der Organschaft darauf hin, dass das materielle Recht im Finanzgerichtsprozess nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten stehe und dass das Finanzamt nicht auf den Steueranspruch verzichten k\u00f6nne, auch nicht aufgrund eines BMF-Schreibens, dem als blo\u00dfer Verwaltungsanweisung keine die Gerichte bindende Wirkung zukomme. Ein Gericht d\u00fcrfe eine Verwaltungsanweisung auch dann nicht anwenden, wenn sie zu einem f\u00fcr den Steuerpflichtigen g\u00fcnstigeren Ergebnis f\u00fchre als das materielle Steuerrecht (BFH vom 24. Juli 2013 \u2013 I R 40\/12, DB0611488<\/a>). So lange es nicht zu einem finanzgerichtlichen Verfahren kommt, kann auf die Selbstbindung der Finanzverwaltung vertraut werden. Bei einem Verfahren \u2013 und sei es wegen anderer Streitpunkte z.B. nach einer Au\u00dfenpr\u00fcfung \u2013 besteht die erhebliche Gefahr, dass die Organschaft vom Finanzgericht nicht mehr anerkannt wird, wenn der Verweis auf \u00a7 302 Abs. 4 AktG im GAV fehlt.<\/p>\n

\u00c4nderung des GAV pr\u00fcfen<\/strong><\/p>\n

Daher wird man aus Gr\u00fcnden der Rechtssicherheit in diesen F\u00e4llen noch 2014 eine \u00c4nderung des GAV in Erw\u00e4gung ziehen. Zwar kann der GAV selbst privatschriftlich ge\u00e4ndert werden, der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der Organgesellschaft bedarf jedoch der notariellen Beurkundung, der des Organtr\u00e4gers nur bei einer AG.<\/p>\n

Hier kommt nur eine Rechtsentwicklung im Kostenrecht zum Tragen. Seit der Anpassung durch das GNotKG ab 1. August 2013 sind die Notargeb\u00fchren f\u00fcr Gesellschafterbeschl\u00fcsse meist erheblich gestiegen. Wenn in einer Unternehmensgruppe mehrere Vertr\u00e4ge mit demselben Fehler vorliegen, verst\u00e4rkt sich der Kostenaspekt entsprechend. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu erw\u00e4hnen, dass die eigentlich entbehrliche Mitbeurkundung des GAV, die h\u00e4ufig nur aus Geb\u00fchrenerw\u00e4gungen vorgenommen worden war, sich nun nicht mehr erh\u00f6hend auf die Notargeb\u00fchren auswirkt.<\/p>\n

M\u00f6gliche Probleml\u00f6sung: Verbindliche Auskunft des Finanzamts<\/strong><\/p>\n

Da die Finanzverwaltung nach wie vor an der Billigkeitsregelung f\u00fcr einen vor dem 1. Januar 2006 abgeschlossenen GAV festh\u00e4lt, obwohl sie nunmehr auf die fehlende Bindung der Rechtsprechung hinweist, kommt ein so bisher kaum beachteter Aspekt zum Tragen. Statt einer \u00c4nderung des GAV k\u00f6nnte man eine L\u00f6sung des Problems auch durch ausdr\u00fcckliche Festlegung des zust\u00e4ndigen Finanzamts herbeif\u00fchren, zumal der BFH in seinem Urteil vom 24. Juli 2013 (DB0611488<\/a>) auf eine verbindliche Auskunft hingewiesen hatte.<\/p>\n

Im Zusammenhang mit der durch die kleine Organschaftsreform eingef\u00fchrten Heilungsm\u00f6glichkeit wird eine abweichende Steuerfestsetzung insoweit relevant, wie auf eine \u00c4nderung des GAV wegen des fehlenden Verweises auf \u00a7 302 Abs. 4 KStG verzichtet werden kann, wenn durch eine verbindliche Auskunft nach \u00a7 89 AO oder \u2013 da geb\u00fchrenfrei \u2013 durch verbindliche Zusage nach \u00a7 204 AO im Anschluss an eine Au\u00dfenpr\u00fcfung erteilt wird, in der durch Verwaltungsakt die Billigkeitsregelung des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2005 ausdr\u00fccklich best\u00e4tigt wird (Walter, in E&Y, KStG, \u00a7 17 KStG Rz. 14, folg. EL; \u00a7 14 KStG Rz. 805.1, EL Sept. 2014).<\/p>\n

Es wird besonderer \u00dcberzeugung bed\u00fcrfen, das Finanzamt daf\u00fcr zu gewinnen, eine entsprechende Auskunft oder Zusage noch rechtzeitig bis Mitte Dezember 2014 zu erteilen, da sp\u00e4testens dann die \u00c4nderung des GAV vorgenommen werden m\u00fcsste. Dabei sind etwaige Geb\u00fchren f\u00fcr die verbindliche Auskunft zu bedenken und gegen die Notargeb\u00fchren abzuw\u00e4gen. Im Anschluss an eine Au\u00dfenpr\u00fcfung ist eine verbindliche Zusage jedoch kostenm\u00e4\u00dfig unschlagbar. Sollte das Finanzamt nicht zeitnah diese einfache Rechtsfrage in einem entsprechenden Verwaltungsakt umsetzen, k\u00f6nnte man durchaus an Amtshaftung f\u00fcr die dann erforderlichen Notargeb\u00fchren denken.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Die Zeit dr\u00e4ngt. Nur noch bis zum Jahresende besteht die M\u00f6glichkeit, Gewinnabf\u00fchrungsvertr\u00e4ge (GAV) mit einer GmbH anzupassen, die keinen oder nur einen unvollst\u00e4ndigen Verweis auf die Verlust\u00fcbernahmeregelung in \u00a7 302 AktG enthalten. Dabei kommt es auf die Eintragung des ge\u00e4nderten … Weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":304378,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[2241,23292],"tags":[3419,2613,2485,2791],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7117"}],"collection":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/users\/304378"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7117"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7117\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7121,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7117\/revisions\/7121"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7117"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7117"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7117"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}