{"id":8726,"date":"2018-11-15T18:51:08","date_gmt":"2018-11-15T16:51:08","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/?p=8726"},"modified":"2018-11-15T18:51:08","modified_gmt":"2018-11-15T16:51:08","slug":"private-veraeusserungsgeschaefte-mit-erbbaurechten-keine-naemlichkeit-zwischen-grundstueck-und-erbbaurecht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/2018\/11\/15\/private-veraeusserungsgeschaefte-mit-erbbaurechten-keine-naemlichkeit-zwischen-grundstueck-und-erbbaurecht\/","title":{"rendered":"Private Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fte mit Erbbaurechten \u2013 keine \u201eN\u00e4mlichkeit\u201c zwischen Grundst\u00fcck und Erbbaurecht"},"content":{"rendered":"
\"\"

RA Prof. Dr. Gerhard Specker, HFH Hamburger Fern-Hochschule, Hamburg<\/p><\/div>\n

Erbbaurechte k\u00f6nnen wie Grundst\u00fccke Gegenstand eines steuerpflichtigen privaten Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fts sein, wenn sie innerhalb von zehn Jahren angeschafft und ver\u00e4u\u00dfert werden. Im Gegensatz zu Grundst\u00fccken k\u00f6nnen Erbbaurechte allerdings nicht nur angeschafft, sondern vom Grundst\u00fcckseigent\u00fcmer durch Bestellung auch \u201eerschaffen\u201c<\/em> werden. Die Bestellung ist jedoch keine Anschaffung. Daher ist die \u00dcbertragung eines zugunsten des Steuerpflichtigen erst bestellten Erbbaurechts nicht als privates Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft steuerpflichtig, auch wenn zwischen Bestellung und \u00dcbertragung weniger als zehn Jahre liegen. Vor dem BFH ist nunmehr der Versuch gescheitert, ein privates Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft unter Einbeziehung des Grundst\u00fcckseigent\u00fcmers, der das Erbbaurecht bestellt hat, zu konstruieren und in dessen vorheriger Anschaffung des Grundst\u00fccks zugleich auch die Anschaffung des Erbbaurechts zu erkennen.<\/p>\n

N\u00e4mlichkeit \u2013 Identit\u00e4t zwischen angeschafftem und ver\u00e4u\u00dfertem Objekt<\/strong><\/p>\n

Das steuerpflichtige Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft ist ein mehraktiger Tatbestand: es setzt die Anschaffung und Ver\u00e4u\u00dferung des n\u00e4mlichen Objekts voraus. Dazu muss das ver\u00e4u\u00dferte Objekt mit dem angeschafften Objekt identisch sein (N\u00e4mlichkeit). Der BFH versteht die N\u00e4mlichkeit als Identit\u00e4t im wirtschaftlichen Sinne; Kriterien daf\u00fcr sind die Gleichartigkeit, die Funktionsgleichheit und die Gleichwertigkeit des Objekts. Kompliziert kann sich die N\u00e4mlichkeit bei der Ver\u00e4u\u00dferung von Erbbaurechten darstellen. Als gegen\u00fcber dem Grundst\u00fcck selbstst\u00e4ndiges Wirtschaftsgut k\u00f6nnen Erbbaurechte als solche taugliches Objekt privater Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fte sein. Im Hinblick auf die N\u00e4mlichkeit problematisch ist zum Beispiel, wenn der Inhaber des einen Rechts das andere erwirbt, das Erbbaurecht aufhebt und anschlie\u00dfend das Grundst\u00fcck ver\u00e4u\u00dfert (vgl. dazu Specker<\/em>, Steuerboard vom 25.09.2013<\/a>).<\/p>\n

In einem vom BFH (Urteil vom 08.11.2017 \u2013 IX R 25\/15, DB 2018 S.\u00a0742<\/a>) behandelten Fall hatten die Eigent\u00fcmerin des Grundst\u00fccks, eine grundst\u00fccksverwaltende GbR, und die Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Erbbaurechts beide Rechte zeitgleich an einen Erwerber verkauft. Sieben Jahre zuvor hatte die GbR zeitgleich mit dem Kauf des unbebauten Grundst\u00fccks der Kl\u00e4gerin ein Erbbaurecht mit einer Laufzeit von 20 Jahren bestellt. Daf\u00fcr wurde ein monatlich zahlbarer Erbbauzins vereinbart. Die Kl\u00e4gerin errichtete auf dem Erbbaugrundst\u00fcck ein Restaurant-Geb\u00e4ude, das sie anschlie\u00dfend vermietete. Hier stellte sich die Frage, ob die Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Erbbaurechts ein privates Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft verwirklicht hat, obwohl das Erbbaurecht durch Bestellung zu ihren Gunsten erst entstanden war.<\/p>\n

Bestellung eines Erbbaurechts ist keine entgeltliche Anschaffung<\/strong><\/p>\n

Ein steuerpflichtiges privates Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft kann bei der Kl\u00e4gerin nur vorliegen, wenn sie das identische (n\u00e4mliche) Wirtschaftsgut entgeltlich angeschafft und entgeltlich ver\u00e4u\u00dfert hat. Entgeltlich ver\u00e4u\u00dfert hat sie das Erbbaurecht. Dieses ihr von der GbR sieben Jahre zuvor bestellte Erbbaurecht hatte sie jedoch nicht entgeltlich angeschafft. Denn f\u00fcr eine \u201eAnschaffung\u201c muss das Erbbaurecht im Zeitpunkt der \u00dcbertragung bereits vorhanden, also vorher bestellt sein. Die Bestellung selbst kann dagegen keine Anschaffung sein. Daneben fehlte es aber auch an der Entgeltlichkeit des Vorgangs. Zwar war die Kl\u00e4gerin zur Zahlung des laufenden Erbbauzinses verpflichtet. Diese Zahlungen stellen jedoch keine Anschaffungskosten dar, sondern ein Entgelt f\u00fcr die Nutzung des Grundst\u00fccks. Denn als befristetes, verdinglichtes Nutzungsrecht ist das Erbbaurecht wirtschaftlich mit einer Miete oder Pacht vergleichbar. F\u00fcr eine entgeltliche Anschaffung eines Erbbaurechts muss daher \u2013 neben dem laufenden oder einmalig zu zahlenden Erbbauzins \u2013 ein zus\u00e4tzliches Entgelt gezahlt werden. Im Ergebnis hat die Kl\u00e4gerin das von ihr ver\u00e4u\u00dferte Erbbaurecht also weder angeschafft noch entgeltlich erworben. Bis hierhin bestand Einigkeit in der rechtlichen Beurteilung durch den BFH und die Vorinstanz.<\/p>\n

In der Anschaffung des Grundst\u00fcckseigentums ist die Anschaffung des Erbbaurechts nicht mit <\/strong>enthalten<\/strong><\/p>\n

Allerdings ist dem Ver\u00e4u\u00dferer, der ein Wirtschaftsgut unentgeltlich erworben hat, die Anschaffung durch den Rechtsvorg\u00e4nger zuzurechnen. Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Regelung gelangte das FG K\u00f6ln als Vorinstanz (Urteil vom 25.03.2015 \u2013 3 K 1265\/12) doch noch zur Steuerpflicht. Das FG ging \u2013 soweit nachvollziehbar \u2013 von einem unentgeltlichen Erwerb des Erbbaurechts durch die Kl\u00e4gerin aus. Dann h\u00e4tte aber zumindest der Rechtsvorg\u00e4nger das Erbbaurecht anschaffen m\u00fcssen. Die GbR hatte das Erbbaurecht aber nicht angeschafft, sondern als Eigent\u00fcmerin erst bestellt. Das FG \u00fcberbr\u00fcckte die fehlende Anschaffung des Erbbaurechts mit einer sachenrechtlichen Argumentation: Da im \u201eVollrecht\u201c am Grundst\u00fcck \u2013 dem Eigentum \u2013 das Erbbaurecht als dingliches Nutzungsrecht enthalten sei, werde dieses im Falle der Bestellung aus dem Eigentum lediglich abgespalten, aber nicht erst hergestellt. Mit dem Kauf des Grundst\u00fccks habe die GbR \u2013 darin enthalten \u2013 auch das Erbbaurecht angeschafft; eine Anschaffung, die sich sodann die Kl\u00e4gerin als unentgeltliche Erwerberin des Erbbaurechts zurechnen lassen m\u00fcsse. Mit dieser sachenrechtlichen Argumentation stellte das FG auch die \u201eN\u00e4mlichkeit\u201c zwischen der (zugerechneten) Anschaffung des Grundst\u00fcckseigentums und der Ver\u00e4u\u00dferung des Erbbaurechts her.<\/p>\n

Dies konnte den BFH nicht \u00fcberzeugen. Er erkannte keine Anschaffung des Erbbaurechts durch die Grundst\u00fcckseigent\u00fcmerin (die GbR), vielmehr nur eine Erschaffung des Erbbaurechts durch Bestellung. Die Vorstellung, in der Anschaffung des Grundst\u00fcckseigentums sei die Anschaffung des Erbbaurechts mit enthalten, lehnte der BFH ab. Im Gegenteil sah der BFH in dem Eigentum und dem Erbbaurecht zwei eigenst\u00e4ndige Wirtschaftsg\u00fcter, die weder gleichartig noch funktionsgleich sind. Sie k\u00f6nnen daher auch nicht im Sinne einer wirtschaftlichen Identit\u00e4t \u201en\u00e4mliche\u201c Objekte sein.<\/p>\n

Beim Erwerb eines Grundst\u00fccks und anschlie\u00dfender Bestellung eines Erbbaurechts wird ein steuerpflichtiges privates Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ft im Hinblick auf das Erbbaurecht also vermieden. Soweit man darin eine Besteuerungsl\u00fccke sieht, kann diese wegen der klaren Konturen des Anschaffungsbegriffs wohl nur der Gesetzgeber schlie\u00dfen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Erbbaurechte k\u00f6nnen wie Grundst\u00fccke Gegenstand eines steuerpflichtigen privaten Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fts sein, wenn sie innerhalb von zehn Jahren angeschafft und ver\u00e4u\u00dfert werden. Im Gegensatz zu Grundst\u00fccken k\u00f6nnen Erbbaurechte allerdings nicht nur angeschafft, sondern vom Grundst\u00fcckseigent\u00fcmer durch Bestellung auch \u201eerschaffen\u201c werden. Die Bestellung … Weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":304378,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[2241,23294],"tags":[2415,51592,32580],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8726"}],"collection":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/users\/304378"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8726"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8726\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8732,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8726\/revisions\/8732"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8726"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8726"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8726"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}