{"id":883,"date":"2010-09-15T07:52:55","date_gmt":"2010-09-15T06:52:55","guid":{"rendered":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/?p=883"},"modified":"2011-03-10T16:06:11","modified_gmt":"2011-03-10T15:06:11","slug":"dba-schachtelprivileg-geht-gewerbesteuerlicher-hinzurechnung-vor","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/page.fachmedien.de\/wordpress\/steuerboard\/2010\/09\/15\/dba-schachtelprivileg-geht-gewerbesteuerlicher-hinzurechnung-vor\/","title":{"rendered":"DBA-Schachtelprivileg geht gewerbe-steuerlicher Hinzurechnung vor"},"content":{"rendered":"
\"\"<\/a>

RA StB Wolfgang Tischbirek LL.M., Partner bei P\u00f6llath+Partners, Frankfurt\/M.<\/p><\/div>\n

Eine beachtenswerte Variante des Verh\u00e4ltnisses zwischen Abkommensrecht und innerstaatlichem Recht zeigt sich bei der \u2013 in der \u00fcberwiegenden Zahl der deutschen Doppelbesteuerungsabkommen (\u201eDBA\u201c) vereinbarten \u2013 Steuerfreistellung von Dividenden in Deutschland als Ans\u00e4ssigkeitsstaat einer Gesellschaft, welche im Rahmen einer bestimmten Mindestbeteiligung (je nach DBA meist zwischen 10 und 25%) Dividenden aus dem anderen Staat bezieht. Eine Freistellung solcher Dividenden von der K\u00f6rperschaftsteuer gew\u00e4hrt zun\u00e4chst \u00a7 8 b Abs. 1 KStG, und zwar ohne weitere Voraussetzungen, wohingegen DBA-Schachtelprivilegien schon durch die jeweils geforderte Mindestbeteiligungsquote, dar\u00fcber hinaus h\u00e4ufig auch durch Aktivit\u00e4tsvorbehalte und \u00e4hnliches qualifiziert sind. Als Folge davon \u201ekippt\u201c die urspr\u00fcngliche Gleichrangigkeit\u00a0der beiden Regelungen in den meisten Anwendungsf\u00e4llen zu einer Wirksamkeit nur der innerstaatlichen Regelung hin\u00fcber (so dass die Erkl\u00e4rung des Ansatzes von 5% der Dividenden als fingierte Betriebsausgaben gem\u00e4\u00df \u00a7 8 b Abs. 5 KStG als \u201eModalit\u00e4t\u201c der Besteuerung zumindest nachvollziehbar w\u00e4re).<\/p>\n

Nun kommt ein zus\u00e4tzlicher \u201eTwist\u201c ins Spiel, wenn die Dividenden nach innerstaatlichem Recht der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG unterliegen, etwa weil die f\u00fcr deren Unterbleiben in dem Ausschlusstatbestand des \u00a7 9 Nr. 7 GewStG jetzt geforderte Mindestbeteiligung von 15% nicht erreicht wird oder weil die ausl\u00e4ndische Tochtergesellschaft die verlangten \u201eaktiven\u201c T\u00e4tigkeiten im Sinne des Au\u00dfensteuergesetzes nicht vorweisen kann. In dieser Situation hebt die gewerbesteuerliche Hinzurechnung die Freistellung nach \u00a7 8 b Abs.1 KStG f\u00fcr die Gewerbesteuer wieder auf. Erwacht jetzt das zun\u00e4chst aus Konkurrenzgr\u00fcnden verdr\u00e4ngte DBA-Schachtelprivileg zu neuem Leben und kann es nun seinerseits die gewerbesteuerliche Hinzurechnung verhindern?<\/p>\n

Wie der BFH in seinem Urteil vom 23. 6. 2010 (I R 71\/09, DB 2010 S. 1802<\/a>) k\u00fcrzlich entschieden hat, bewirkt die Neutralisierung der Freistellung nach \u00a7 8 b Abs. 1 KStG durch die gewerbesteuerliche Hinzurechnung in der Tat, dass die abkommensrechtliche Freistellung wieder auflebt. Dieser gegen\u00fcber ist die gewerbesteuerliche Vorschrift wirkungslos, weil sie eine Hinzurechnung lediglich der \u201enach \u2026 \u00a7 8 b Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes au\u00dfer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden)\u201c anordnet, nach DBA freigestellte jedoch nicht erw\u00e4hnt. Auf diese Weise wird ein \u2013 verfassungsrechtlich fragw\u00fcrdiger – \u201eTreaty Override\u201c (vgl. Tischbirek, HB-Steuerboard vom 18 .8.2010<\/a> und Kessler, HB-Steuerboard vom 14. 9.2010<\/a>) vermieden.<\/p>\n

Ausdr\u00fccklich nicht Stellung genommen hat der BFH zu der mit Einf\u00fchrung des \u00a7 8 b Abs. 5 KStG diskutierten, aber immer noch nicht abschlie\u00dfend entschiedenen Frage, ob der pauschale, ohne M\u00f6glichkeit eines Gegenbeweises erzwungene Ansatz von 5% der Dividenden als fiktive nichtabzugsf\u00e4hige Betriebsausgaben im Geltungsbereich des DBA-Schachtelprivilegs einen \u201eTreaty Override\u201c darstellt \u2013 mit den mehrfach erw\u00e4hnten verfassungsrechtlichen Konsequenzen. Die pauschale, situationsunabh\u00e4ngige steuerliche Erfassung von 5% der Dividenden, zu deren vollst\u00e4ndiger Freistellung man sich v\u00f6lkerrechtlich verbindlich verpflichtet hat, durch die Fiktion von \u201enichtabzugsf\u00e4higen Betriebsausgaben\u201c hat doch ziemlichen Haut-Go\u00fbt! Die Umgehung von DBA durch den Staat ist moralisch nicht hochstehender als die \u2013 im Regelfall zumindest mit Nichtanerkennung des Vorhabens gestrafte \u2013 Umgehung von Gesetzen durch den B\u00fcrger.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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