RA, FAArbR, Solicitor Tobias Neufeld, LL.M., Partner, Allen & Overy LLP, Düsseldorf
Wie das LAG Schleswig-Holstein jüngst entschied, kann pflichtwidriges Whistleblowing zur gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers führen, obwohl an einen solchen Antrag strenge Anforderungen zu stellen sind. Ausschlaggebend war vor allem, dass die Anzeige des Arbeitnehmers bei der Bundesagentur für Arbeit wegen Kurzarbeit-Missbrauchs eine Revanche für eine vorherige Kündigung seitens des Arbeitgebers war.
Der als Vertriebsingenieur Beschäftigte war wegen eines Freizeitunfalls für mehrere Monate arbeitsunfähig krank. Nach seiner Genesung wurde für ihn Kurzarbeit Null angeordnet. Vor Ablauf der Kurzarbeit kündigte der Arbeitgeber mit der Begründung, zwei Kollegen des Ingenieurs hätten gedroht, bei dessen Rückkehr ihrerseits zu kündigen. Nur wenige Tage nach der Kündigung und ohne vorherige Rücksprache zeigte der Ingenieur den Arbeitgeber bei der Bundesagentur wegen Missbrauchs der Kurzarbeit an. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren ein. Die zuvor vor dem Arbeitsgericht Lübeck erhobene Kündigungsschutzklage des Ingenieurs hatte Erfolg. Der Arbeitgeber legte dagegen Berufung ein und beantragte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Dem Auflösungsantrag gab das LAG gemäß §§ 9, 10 KSchG statt (Beschluss vom 20. 3. 2012 – 2 Sa 331/11) Die Kündigung hielt das LAG ebenfalls für unwirksam. Daher hätte der Ingenieur weiterbeschäftigt werden müssen. Wegen der Anzeige bei der Bundesagentur war eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Ingenieur jedoch nicht mehr zu erwarten, da der Arbeitgeber zukünftig mit externen Anzeigen des Ingenieurs anstelle interner Aussprachen rechnen musste. Dieses Ergebnis widerspreche auch nicht dem Urteil des EGMR vom 21. 7. 2011, DB0426287 zum Schutz von Whistleblowern, wonach die Offenlegung von Missständen im Altenpflegebereich durch eine Arbeitnehmerin im Weg der Strafanzeige nach erfolglosen innerbetrieblichen Abhilfeversuchen durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt und die anschließende Kündigung durch den Arbeitgeber unverhältnismäßig sei.
Wie das Urteil des LAG zeigt, ist der Hinweis durch Arbeitnehmer auf innerbetriebliche Missstände gegenüber Externen nicht in jedem Fall zulässig. Arbeitnehmer schulden dem Arbeitgeber zunächst Rücksichtnahme und die Bereitschaft zur internen Klärung. Eine Verletzung dieser Pflichten kann den Arbeitgeber im Extremfall sogar zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Unzumutbar ist eine interne Klärung nach der Rechtsprechung nur dann, wenn eine schwere Straftat vorliegt oder der Arbeitgeber nach internem Hinweis nichts abhilft. Insbesondere ist die genannte Entscheidung des EGMR keine Grundlage für einen allgemeinen Whistleblower-Schutz, schon gar nicht bei Whistleblowing als „Retourkutsche“.
Whistleblowing bleibt somit in Deutschland weiterhin ein für Arbeitnehmer riskantes Unterfangen. Anders als z.B. in Großbritannien, wo bereits seit 1998 durch den Public Interest Disclosure Act (PIDA) rechtmäßige Whistleblower vor Benachteiligungen bewahrt werden, kennt das deutsche Recht keine gesetzliche Regelung des Whistleblowing. Gesetzesinitiativen sind in der Vergangenheit mit großem Getöse gescheitert. Dabei besteht sowohl ein öffentliches Interesse an Whistleblowing wie auch das Erfordernis, Zulässigkeit und Folgen des (externen) Whistleblowing zu regeln. Insoweit ist dem aktuell als Entwurf vorgelegten Hinweisgeberschutzgesetz mehr Glück zu wünschen.