RAin Kira Falter und RA/FAArbR Dr. Alexander Bissels, beide CMS Hasche Sigle, Köln

Das LG Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland bei einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung keinen Schadensersatz für die Differenz zwischen dem höheren Entgelt der Stammbeschäftigten und der den eingesetzten Zeitarbeitnehmern gewährten Vergütung zahlen muss. Mit Urteil vom 22.02.2016 wurde klargestellt, dass ein Verstoß gegen die Zeitarbeitsrichtlinie, der einen EU-rechtlichen Amtshaftungsanspruch auslösen könnte, zumindest nicht offenkundig ist.

Ausgangsposition: Keine indiviualrechtliche Saktion der dauerhaften Überlassung

In § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist vorgesehen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ zu erfolgen hat. Das BAG hat dazu festgestellt, dass es sich um ein Verbotsgesetz handelt, das – auf kollektivrechtlicher Seite – den Betriebsrat des Kundenbetriebs bei einem Verstoß berechtigt, dem Einsatz des Zeitarbeitnehmers zu widersprechen (Beschlüsse vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 und vom 30.09.2014 – 1 ABR 79/12); individualvertraglich wird hingegen auch eine nicht mehr vorübergehende, weil dauerhafte Überlassung nicht sanktioniert. Das BAG vertritt die Auffassung, dass insbesondere kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen entsteht; § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG sei weder direkt noch analog anwendbar. Vielmehr sei es ausschließlich die Aufgabe des Gesetzgebers, eine entsprechende gesetzliche Regelung zu treffen, die entsprechende Konsequenzen ausdrücklich anordne. Dies sei aber bislang nicht geschehen. Diese Lücke könne von der Rechtsprechung nicht geschlossen werden (Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13).

Da aufgrund dieser inzwischen gefestigten Judikatur des BAG (Urteil vom 29.04.2015 – 9 AZR 883/13 und Urteil vom 03.06.2014 – 9 AZR 111/13) – zumindest aus Sicht des „dauerhaft“ überlassenen Mitarbeiters – keine Hilfe zu erwarten ist und die gesetzgeberische Unterstützung, nach der der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zukünftig zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden führen soll, auf sich warten lässt, wurde ein alternativer Weg beschritten, um für nicht gesetzeskonforme Verhalten von Personaldienstleister und Kundenunternehmen zumindest eine monetäre Kompensation zu erhalten – und zwar vom Staat.

Staatshaftung wegen fehlender Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie?

Vor dem LG Berlin klagte eine dauerhaft überlassene Zeitarbeitnehmerin auf Schadensersatz von der Bundesrepublik Deutschland wegen der (bewusst) nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG. Über einen „unionsrechtlichen Haftungsanspruch“ soll der Staat der Zeitarbeitnehmerin die Vergütungsnachteile ersetzen, die ihr während des Einsatzes entstanden sein sollen, weil diese geringer vergütet wurde als die dort tätigen Stammbeschäftigten des Kunden.

Die Klage hat das LG Berlin mit Urteil vom 22.02.2016 abgewiesen (Az. 28 O 6/15). Dies ergibt sich aus einer Pressemitteilung des Gerichts vom 23.02.2016. Danach war die Klägerin als Diplom-Psychologin in den Jahren 2009 bis 2014 durchgehend in einer Klinik in Brandenburg tätig. Den zunächst zeitlich befristeten und zuletzt unbefristeten Arbeitsvertrag hatte sie jedoch nicht mit der Klinik abgeschlossen, sondern mit konzerneigenen Personalservicegesellschaften auf der Grundlage AÜG. Im Rahmen dieser Verträge bezog die Klägerin ein geringeres Gehalt als die bei der Klinik unmittelbar Beschäftigten. Die Klägerin hatte zunächst Klage vor den Arbeitsgerichten erhoben und wollte die Feststellung erreichen, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der Klinik bestehe. Der Gang bis vor das BAG blieb allerdings erfolglos.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nahm die Klägerin die Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz wegen des behaupteten Minderverdienstes in Höhe von insgesamt ca. 33.000,00 EUR brutto in Anspruch. Zur Begründung führte sie an, dass die Zeitarbeitsrichtlinie eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung ohne vollen Lohnausgleich verbiete. Das AÜG enthalte zwar ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung, knüpfe aber keine Sanktion an einen Verstoß. Dadurch sei die Bundesrepublik nicht den Anforderungen der Richtlinie nachgekommen

LG Berlin: Zumindest kein offenkundiger Verstoß der BRD gegen die Richtlinie

Die Klägerin hatte vor dem LG Berlin keinen Erfolg. Die 28. Kammer ließ dabei offen, ob die Zeitarbeitsrichtlinie überhaupt fehlerhaft umgesetzt worden sei. Jedenfalls fehle es an dem nach dem EU-Recht erforderlichen offenkundigen Verstoß. Denn der Gesetzgeber habe bei der Umsetzung von Richtlinien in das nationale Recht einen weiten Spielraum. Dem Vernehmen nach führte das LG Berlin in diesem Zusammenhang auch an, dass die EU-Kommission einen von der klagenden Zeitarbeitnehmerin gestellten Antrag, gegen die Bundesrepublik Deutschland ein sog. Vertragsverletzungsverfahren nach § 258 AEUV wegen der nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie einzuleiten, nicht entsprochen habe. Vielmehr hat die Kommission tatsächlich recht eindeutig Stellung genommen und geantwortet, dass die Zeitarbeitsrichtlinie [zeitlich] keine Beschränkung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung an die entleihenden Unternehmen vorsehe. Wörtlich heißt es:

„Die oben genannten Ausführungen zeigen, dass der durch die Richtlinie über Leiharbeit gewährte Schutz auch für Leiharbeitnehmer gilt, die im Rahmen einer langfristigen Überlassung über einen längeren Zeitraum unter der Aufsicht und Leitung ein und desselben entleihenden Unternehmens arbeiten. Da gemäß der Richtlinie Deutschland und die anderen Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, eine Höchstdauer für die Überlassung von Leiharbeitnehmern an entleihende Unternehmen festzulegen, verstößt das Fehlen einer solchen Begrenzung in den nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie nicht gegen ihre Bestimmungen. Auch gegen andere spezifische Bestimmungen des EU-Rechts wird damit nicht verstoßen.
Aus den Informationen, die Sie uns mit Ihrer Beschwerde übermittelt haben, ist für uns kein Verstoß der deutschen Behörden gegen das EU-Recht ersichtlich. Wir beabsichtigen daher, das Verfahren zu Ihrer Beschwerde einzustellen.“

Im Ergebnis ist die Entscheidung des LG Berlin nicht überraschend. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Stellungnahme der EU-Kommission, aus der sich klar und deutlich ergeben hat, dass die von der Zeitarbeitnehmerin in Anspruch genommene Bundesrepublik Deutschland bei der Umsetzung und Änderung des AÜG bei der Einführung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht gegen die Zeitarbeitsrichtlinie verstoßen hat. Letztlich hat sich der Antrag bei der EU-Kommission für die Zeitarbeitnehmerin hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage vor dem LG Berlin damit als recht unangenehmer „Bumerang“ erwiesen.

Ob die Klägerin das Verfahren in die nächste Instanz treiben wird, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Vielmehr kann die Zeitarbeitnehmerin Berufung beim Kammergericht Berlin einlegen. Damit ist weiterhin nicht abschließend geklärt, ob dauerhaft überlassene Mitarbeiter von der Bundesrepublik Deutschland für in der Vergangenheit erfolgte Einsätze berechtigterweise einen Schadensersatz verlangen können – die Entscheidung des LG Berlin weist aber zumindest in eine insoweit richtige Richtung.

Durch die Zeitarbeitsreform werden Sanktionen drohen

Zu beachten ist zudem, dass der vom BMAS zuletzt präsentierte Gesetzesentwurf zur Regulierung der Zeitarbeit eine gesetzlich definierte Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten vorsieht (mit Abweichungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) und der Verstoß dagegen zukünftig in dreierlei Hinsicht geahndet werden soll, nämlich durch:

• die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Zeitarbeitnehmer und Kundenunternehmen (mit Widerspruchsmöglichkeit des eingesetzten Mitarbeiters, vgl. § 9 Nr. 1b AÜG-E),
• eine erlaubnisrechtliche Sanktionierung, die bis zu einem Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis führen kann (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG-E) sowie
• ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 AÜG-E).

Von einer bisherigen „Nichtregulierung“ des Verstoßes gegen das Gebot der vorübergehenden Überlassung fällt der Gesetzesentwurf folglich in das andere Extrem – nämlich in eine gesetzliche Überregelung, die nicht geboten ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich dieser Vorschlag tatsächlich im Gesetz wiederfinden wird. Fest dürfte aber stehen, dass eine sanktionslose dauerhafte Überlassung zukünftig nicht mehr möglich sein wird – im Zweifel allerdings zu spät für die vor dem LG Berlin erfolglos klagende Zeitarbeitnehmerin.