RA Dr. Hans-Peter Löw, Partner, Allen & Overy LLP, Frankfurt/M.

279 Einkommensmillionäre gab es im Jahr 2015 unter den Mitarbeitern der Banken in Deutschland. Doch nicht nur diesen, sondern mehreren tausend Risikoträgern in den rund 50 größten deutschen Banken will die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit dem Clawback künftig zu Leibe rücken. Nach dem im Januar veröffentlichen Entwurf der neuen Institutsvergütungsverordnung (§ 20 Abs. 6 IVV), die im März in Kraft treten soll, sind die Banken verpflichtet, bereits ausgezahlte variable Vergütung auf Grundlage entsprechender Vereinbarungen zurückzufordern. Das gilt dann, wenn der betreffende Mitarbeiter an einem Verhalten, das für die Bank zu erheblichen Verlusten oder einer regulatorischen Sanktion geführt hat, maßgeblich beteiligt oder dafür verantwortlich war oder relevante externe oder interne Regelungen in Bezug auf Eignung und Verhalten in schwerwiegendem Maße verletzt hat.

Damit versucht sich die BaFin an einem Spagat zwischen den Anforderungen der European Banking Authority in den Guidelines vom Dezember 2015 auf der einen und den Niederungen des deutschen Arbeitsrechts auf der anderen Seite. Der Spagat ist offensichtlich misslungen. Die EBA-Guidelines nennen eine Vielzahl von Kriterien, die bei der Entscheidung über eine Rückforderung zu berücksichtigen sind. Die Banken sollen ihre ursprünglich verwandten Performance- und Risikokriterien anwenden um sicherzustellen, dass eine Gleichförmigkeit besteht zwischen der ursprünglichen und der nachträglichen Leistungsmessung. Davon findet sich in der IVV nichts. Nach den EBA-Guidelines sollen Clawback-Vereinbarungen zu einer Reduzierung der variablen Vergütung führen, wo dies angemessen erscheint. Nach der Neuregelung in der IVV kommt offensichtlich nur eine vollständige Rückforderung in Betracht. Differenzierungen sind nicht vorgesehen.

Aber auch die arbeitsrechtliche Umsetzung wird schwierig werden. Die Rückforderung soll auf Basis vertraglicher Vereinbarungen erfolgen. Das ist unproblematisch beim Abschluss neuer Anstellungsverträge und der Verlängerung befristeter Verträge. Im unbefristeten Arbeitsverhältnis besteht hingegen kein Anspruch des Arbeitgebers auf Zustimmung zu einer Vertragsänderung, auch nicht aufgrund einer Gesetzesänderung. Die Auffassung der BaFin, Geschäftsleiter seien wegen ihrer Verantwortlichkeit für den gesetzmäßigen Geschäftsbetrieb der Bank verpflichtet, einer Vertragsänderung zuzustimmen, ist abwegig. Sie vermischt die Verpflichtungen aufgrund der Funktion als Geschäftsleiter mit den Regelungen, die der Übernahme der Funktion zugrunde liegen. Die Androhung von rechtlichen Nachteilen für den Fall, dass ein Arbeitnehmer einer Vertragsänderung nicht zustimmt, würde eine Maßregelung darstellen, die nach § 612a BGB verboten ist.

Selbst wenn aber eine Rückforderungsklausel Vertragsbestandteil geworden ist, dürfte es schwer werden, auf dieser Basis Bonuszahlungen zurückzufordern. Die Voraussetzung „relevante externe oder interne Regelungen in Bezug auf Eignung und Verhalten“ ist gänzlich unbestimmt. Noch weitergehend erscheint es nicht vorstellbar, dass eine Bonusrückforderung bei einer regulatorischen Sanktion unabhängig von der Schwere des Verstoßes gerechtfertigt sein soll. Bei einer Konkretisierung der Voraussetzungen im Arbeitsvertrag entstünden Allgemeine Geschäftsbedingungen mit der gefährlichen Tendenz, sich vom gesetzlichen Leitbild zu entfernen. Die Folge wäre die Unwirksamkeit dieser Regelung nach § 307 Abs. 2 BGB.

Insgesamt steht der Aufwand in der politischen und rechtlichen Diskussion vermutlich im umgekehrten Verhältnis zur Bedeutung der Regelung. Auf Basis der jetzt vorliegenden Regelung in der IVV wird es nicht zu Bonusrückforderungen kommen. Das bestätigen im Übrigen auch die Erfahrungen in anderen Ländern, bei denen es den Clawback schon länger gibt.