RA Markulf Behrendt, Partner im Hamburger Büro der Allen & Overy LLP
Seit dem 06.01.2018 haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten arbeiten, die Möglichkeit, von ihrem Arbeitgeber bestimmte Gehaltsinformationen ihrer Kolleginnen und Kollegen zu verlangen. Bereits seit Erlass des Gesetzes am 06.07.2017 hagelt es Kritik: das Gesetz enthalte keinerlei Umsetzungszwang, es mangele offenkundig an handwerklichem Geschick, und das übergeordnete Ziel, eine gerechte Bezahlung von Mann und Frau bei gleicher Arbeit zu erreichen, würde mit diesem Gesetz niemals erreicht werden. So weit, so gut, die oft launige Kritik liegt bekanntlich in des Advokaten Blut. Aber was ist dran an den Vorwürfen?
Der neu Auskunftsanspruch
Das Entgelttransparenzgesetz verbessere der Gesetzesbegründung zufolge den bestehenden Rechtsrahmen für eine umfassende Durchsetzung von Entgeltgleichheit im Sinne „gleicher Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit“ zwischen Frauen und Männern. Inhaltlich sieht es allerdings zunächst einmal nur eines vor: einen Informationsanspruch. Dieser soll den Beschäftigten eine Überprüfung ermöglichen, ob sie aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt werden. Hierfür können die Arbeitnehmer zunächst in Textform – gegebenenfalls über den Betriebsrat, der die Anfrage dann in anonymisierter Form weitergibt – eine im Vergleich mit ihrer eigenen Tätigkeit „gleiche oder gleichwertige“ Tätigkeit benennen und u.a. verlangen, Auskunft zu dem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt zu erhalten.
Ermittlung des statistischen Medians
Mit diesem Auskunftsverlangen konfrontiert prüft der gut beratene Arbeitgeber zunächst, von wie vielen Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts die Vergleichstätigkeit ausgeübt wird; sind es weniger als sechs Beschäftigte (was in Führungspositionen nicht selten der Fall sein dürfte) kann er die Auskunft schon aus Gründen des Datenschutzes verweigern, § 12 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG. Sind es mehr, kann er den Anspruch erfüllen, indem er dem Antragsteller den statistischen Median des durchschnittlichen Bruttoentgelts mitteilt. Google hilft dabei festzustellen, was ein statistischer Median überhaupt ist: der Median einer Auflistung von Zahlenwerten ist der Wert, der an der mittleren (zentralen) Stelle steht, wenn man die Werte der Größe nach sortiert. Mitzuteilen ist also nicht das (interessante) Durchschnittsgehalt, sondern das (aussagefreie) mittlere Gehalt, wenn man die Gehälter der Vergleichsbeschäftigten dem Wert nach sortiert.
Was macht die Beschäftigte nun? Verdient sie (oder er, denn das Entgelttransparenzgesetz gewährt den Informationsanspruch allen Geschlechtern) beispielsweise 3.300 € im Monat und erfährt, dass der Median ihrer Vergleichsgruppe bei 3.500 € liegt, wird sie sich benachteiligt fühlen, obwohl sie ggf. überdurchschnittlich verdient. Würde die aus 7 Kollegen bestehende Vergleichsgruppe nämlich 2.000 €, 2.000 €, 3.500 €, 3.500 €, 3.500 €, 3.500 € und 3.500 € verdienen, läge das durchschnittliche Entgelt bei 3.071 €, der Median aber bei 3.500 €. Eine Ungleichbehandlung kann so mithin nicht festgestellt werden.
Fazit
Das mit guten Vorsätzen gestartete Projekt „Entgelttransparenz“ scheitert demnach bereits an dem gewählten untauglichen Mittel, dem statistischen Median. So kann es passieren, dass nach einer langen und komplizierten Unterrichtungsprozedur, möglichen Klagen auf Anpassung des Gehalts nach oben, Unfrieden in der Belegschaft aufgrund unklarer Auskünfte und vielleicht zu Unrecht unzufriedenen Beschäftigten eins nach wie vor fehlt: Entgelttransparenz. In der Praxis wird den betroffenen Unternehmen nur helfen, gnadenlos gut auf die ersten Auskunftsansprüche vorbereitet zu sein und insbesondere schnell, umfassend, aufklärend und eben transparent zu unterrichten. Dass Frauen und Männer für die gleiche oder gleichwertige Arbeit gleich entlohnt werden, sollte daneben selbstverständlich sein. Die Durchsetzung dieser Selbstverständlichkeit zu erleichtern wird der Gesetzgeber dann aber mit einem anderen Gesetz in Angriff nehmen müssen.