RA/FAArbR Lars Christian Möller, KLIEMT.Arbeitsrecht, Berlin

„Sag, wie hältst Du’s mit dem Mindestlohn?“ Wer immer in den letzten Jahren arbeitsvertragliche Verfallklauseln zu gestalten hatte, sah sich unvermittelt dieser Frage gegenüber. Das BAG hat sie nun am 18.09.2018 (Az. 9 AZR 162/18) geklärt. Bislang gab es nur die Pressemitteilung (PM Nr. 43/18), jetzt liegt das vollständige Urteil vor. Diesem lassen sich eine ganze Reihe wichtiger Feststellungen und Hinweise für die Praxis entnehmen. Zuallererst natürlich: Verfallklauseln, die den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnehmen, sind unwirksam.

Enorme Praxisrelevanz

Die enorme Praxisrelevanz der Frage, wie arbeitsvertragliche Verfallklauseln mit Blick auf den Mindestlohn gestaltet werden müssen, zeigt sich exemplarisch an dem zugrundeliegenden Fall „mitten aus dem Leben“: Arbeitgeber und Arbeitnehmer hatten sich in einem gerichtlichen Vergleich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses verständigt. Einige Zeit später meldete sich der Arbeitnehmer und verlangte Urlaubsabgeltung. Neben der Frage, ob dem nicht bereits die Erledigungsklausel in dem Vergleich entgegenstand, kam es dann darauf an, ob sich der Arbeitgeber auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Verfallklausel berufen konnte. Die Besonderheit: es gab einen befristeten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2014 und einen unbefristeten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2015. Beide enthielten eine dem Wortlaut nach identische Verfallklausel, die den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausdrücklich ausnahm.

Der Arbeitgeber war der Meinung, die Verfallklausel sei wirksam. Dies folge auch daraus, dass man das Arbeitsverhältnis in 2015 nur verlängert, nicht aber neu abgeschlossen hätte. Genützt hat ihm weder dies, noch seine weitere Argumentation. Das BAG stellte die stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts wieder her, so dass der Arbeitgeber Urlaubsabgeltung in Höhe von ca. 1.700 € brutto zahlen muss. Spielt man einen solchen Fall dagegen z.B. mit fünf- oder sechsstelligen Bonusansprüchen des Arbeitnehmers durch, bedarf die Bedeutung der jetzigen Entscheidung des BAG keiner weiteren Erörterung. Dabei folgte der 9. Senat der Linie des 5. Senats in der Grundsatzentscheidung zum Mindestlohngesetz vom 25.05.2016 (Az. 5 AZR 135/16) und nutzte die Gelegenheit dazu, gleich eine Fülle von Fragen aus diesem Zusammenhang zu klären. Einige bleiben dennoch offen.

Klarheit bei Arbeitsverträgen ab dem 01.01.2015

Verfallklauseln in Arbeitsverträgen, die ab dem 01.01.2015 abgeschlossen werden, müssen den gesetzlichen Mindestlohn von ihrem Geltungsbereich ausnehmen, anderenfalls sind sie wegen Intransparenz gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB insgesamt unwirksam. Das BAG erteilt insbesondere der Ansicht eine Absage, wonach das Mindestlohngesetz quasi eine Art geltungserhaltende Reduktion vorsehen würde. In § 3 Satz 1MiLoG heißt es nämlich, dass Vereinbarungen „insoweit unwirksam“ sind, wie sie den gesetzlichen Mindestlohn ausschließen. Daraus, so das BAG, lasse sich aber kein Honig ziehen. Es hätte vielmehr „nur insoweit unwirksam“ heißen müssen, wenn damit beabsichtigt gewesen wäre, auch Klauseln ohne Mindestlohnausnahme die Wirksamkeit zu erhalten. Die Unwirksamkeit der Klausel wirkt außerdem nur „einseitig“, d.h. der Arbeitnehmer kann sich umgekehrt sehr wohl auf die Verfallklausel berufen, wenn es um die Abwehr von Ansprüchen des Arbeitgebers geht.

Vorsicht bei Arbeitsverträgen bis zum 31.12.2014

Dagegen werden Verfallklauseln in Arbeitsverträgen aus der Zeit bis zum 31.12.2014 nicht automatisch mit dem Bestehen des Mindestlohnanspruchs ab dem 01.01.2015 wegen Intransparenz gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB insgesamt unwirksam. Grund dafür ist, dass es für die Beurteilung auf die Rechtslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt. Dies leuchtet unmittelbar ein: Besteht kein Mindestlohnanspruch, kann die Verfallklausel auch nicht wegen mangelnder Ausnahme für diesen Anspruch intransparent sein. Der Arbeitgeber ist insoweit nicht gehalten, Gesetzesänderungen vorherzusehen. Indes ist bei Arbeitsverträgen aus der Zeit vor 2015 in zweierlei Hinsicht Vorsicht geboten. Denn erstens könnte es darauf ankommen, wann genau vor dem 01.01.2015 der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde und zweitens kann aus einem „Altvertrag“ schnell ein „Neuvertrag“ werden.

Sonderfall 1: Arbeitsverträge zwischen dem 16.08.2014 und dem 01.01.2015

Eine Besonderheit liegt in dem Auseinanderfallen von Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes bereits am 16.08.2014 und dem erstmaligen Bestehen des Mindestlohnanspruchs erst ab dem 01.01.2015 begründet. Diesbezüglich lässt das BAG in der Entscheidung vom 18.09.2018 ausdrücklich offen, ob eine Intransparenz auch für Klauseln anzunehmen sein könne, die mit oder nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes, d.h. am oder nach dem 16.08.2014, aber vor dem 01.01.2015 abgeschlossen worden wären. Im vorliegenden Fall war das nicht zu entscheiden, weil der Vertrag vom 03.03.2014 stammte. Mithin verbleibt eine Gruppe von Arbeitsverträgen, für die die jetzige Entscheidung des BAG noch keine Klärung bringt. Insoweit muss zunächst abgewartet werden, wie sich die Instanzgerichte im Nachgang hierzu positionieren werden. Die besseren Argumente sprechen dabei für eine Wirksamkeit von entsprechenden Klauseln aus dieser Zeit, weil es ja mangels Anspruchs noch gar keine Intransparenz geben kann.

Sonderfall 2: Vertragsänderungen ab dem 01.01.2015

Den zweiten Sonderfall bilden Änderungen von Verträgen aus der Zeit vor dem 01.01.2015. Hier stellt sich regelmäßig die Frage, ob dadurch aus einem „Altvertrag“ ein „Neuvertrag“ wird, der dann natürlich auch den neuen Anforderungen hinsichtlich der Transparenz genügen muss. Genau dies hat das BAG hier angenommen, weil die Parteien ja nicht bloß auf den Vertrag aus 2014 Bezug genommen, sondern in 2015 erneut eine Verfallklausel mit identischem Wortlaut vereinbart hatten. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch noch der Hinweis des BAG, dass es insbesondere dann zu einem solchen „Umschlagen“ des Vertrages komme, wenn anlässlich der Änderung die typische Formulierung verwandt würde, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Mithin ist bei Änderungen von Altverträgen genau darauf zu achten, dass diese oder ähnliche Formulierungen entweder gar nicht bzw. nur dann zum Einsatz kommen, wenn zugleich eine neue, wirksame Verfallklausel vereinbart wird.

Implikationen für Vertragsgestaltung

Damit ist die Frage angesprochen, wie denn nun Verfallklauseln „mindestlohnkonform“ zu gestalten sind. Die Entscheidung des BAG vom 18.09.2018 enthält hierzu die bemerkenswerte Feststellung, dass der Mindestlohnanspruch nicht einmal ausdrücklich genannt werden müsse. Ausreichend soll, so muss man die Urteilsgründe lesen, eine Formulierung sein, wonach „die vertragliche Ausschlussfrist nicht für Ansprüche des Arbeitnehmers gelte, die kraft Gesetzes der vereinbarten Ausschlussfrist entzogen wären“. Damit sei dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genüge getan. Fraglich ist allerdings, ob man es insoweit darauf ankommen lassen sollte. Dies gilt umso mehr, als das BAG ausdrücklich offen gelassen hat, ob die mangelnde Ausnahme sonstiger besonders geschützter Ansprüche des Arbeitnehmers, z.B. § 9 AEntG, § 77 Abs. 4 Satz 4 BetrVG und § 4 Abs. 4 Satz 3 TVG, ebenfalls zur Intransparenz der Verfallklausel geführt hätte. Deswegen gilt in jedem Einzelfall unverändert: Sorgfalt bei der Gestaltung neuer Verträge, Vorsicht im Umgang mit Altverträgen.