Dr. Lars Mohnke, Partner, Hogan Lovells, München

Während der Coronakrise haben viele Unternehmen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Kurzarbeitergeld zu beantragen. Damit konnten die laufenden Kosten reduziert und Liquiditätsengpässe überwunden werden. Die neue Normalität nach dem Lockdown zwingt nun jedoch viele Unternehmen, ihr Geschäftsmodell anzupassen. Das hat auch Auswirkungen auf die Arbeitsplätze. Teilweise müssen Betriebe sogar komplett geschlossen werden. Die Hoffnung, nach dem Lockdown wie bisher weiterzuarbeiten, bestätigt sich in vielen Fällen nicht. Wenn dies einen Wechsel von Kurzarbeit auf betriebsbedingte Kündigungen erforderlich macht, muss sorgfältig gearbeitet werden. Sonst droht, dass das Kurzarbeitergeld zurückgezahlt werden muss. Dies wiederum würde das Überleben vieler Unternehmen gefährden.

Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld

Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (§ 95 SGB III). Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, er vorübergehend und nicht vermeidbar ist und mindestens 10 % der Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von mehr als 10 % betroffen sind (§ 96 Abs. 1 SGB III).

Die Bundesagentur für Arbeit erkennt die Coronakrise als unabwendbares Ereignis an. Allerdings muss die begründete Annahme bestehen, dass der Arbeitsausfall nur vorübergehend und nicht endgültig ist.

Voraussetzungen für betriebsbedingte Kündigungen

Voraussetzung für betriebsbedingte Kündigungen ist dagegen unter anderem, dass der Beschäftigungsbedarf dauerhaft entfallen ist. Der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kann auf inner- oder außerbetrieblichen Ursachen beruhen. Die inner- oder außerbetrieblichen Ursachen führen allein nicht zum Wegfall von Arbeitsplätzen. Vielmehr bedarf es einer gestaltenden unternehmerischen Entscheidung (z.B. einen Betrieb oder eine Abteilung zu schließen).

Vorgehen

Wenn Mitarbeiter abgebaut werden müssen, für die Kurzarbeitergeld beantragt wurde, könnte die Agentur für Arbeit vermuten, dass gar kein vorübergehender, sondern von Anfang an ein dauerhafter Arbeitsausfall vorlag. Das Kurzarbeitergeld müsste dann ggf. zurückgezahlt werden. Um schnell auszahlen zu können, wurde Kurzarbeitergeld häufig vorläufig gewährt. Bei späteren Prüfungen der Bescheide oder im Rahmen einer Betriebsprüfung könnten unangenehme Rückfragen gestellt werden, wenn zwischenzeitlich Kündigung erfolgt sind. Für die Geschäftsleitung können sich zudem erhebliche strafrechtliche Risiken ergeben. Die Einführung von Kurzarbeit ist nach den zugrunde liegenden Betriebsvereinbarungen oder Individualvereinbarungen häufig davon abhängig, dass Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht. Wenn dies nicht der Fall ist, könnten die Mitarbeiter die Zahlung der ausgefallenen Vergütung und zwar in voller Höhe verlangen.

Wenn betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden, könnten sich Mitarbeiter im Kündigungsschutzverfahren auf den Standpunkt stellen, dass diese mangels dauerhaften Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs nicht wirksam sind. Als Indiz würden sie im Zweifel die Kurzarbeit anführen.

Eine gute Vorbereitung ist der Schlüssel, um die dargestellten Risiken zu vermeiden. Die Prognose zum Arbeitsausfall zum Zeitpunkt der Einführung der Kurzarbeit kann sich ändern. Die Folgen der Coronakrise für das Geschäftsmodell ließen sich im März und April nur schwer prognostizieren. Dies kann eine neue Prognose rechtfertigen, die zu einer Anpassung des Geschäftsmodells mit entsprechenden Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf führt.

Die Situation zum Zeitpunkt der Einführung von Kurzarbeit sollte bereits sauber aufgearbeitet sein. Es sollte sorgfältig dokumentiert sein, welche Annahmen der Prognose zugrunde lagen, dass der Arbeitsausfall nur vorübergehend ist.

Nunmehr sollte dokumentiert werden, welche Tatsachen sich geändert haben, die nun zu einer anderen Betrachtung führen. Dies kann beispielsweise die Annahme sein, dass der Absatz nicht nur vorübergehend während und unmittelbar nach dem Lockdown, sondern langfristig einbricht und deshalb die Produktion dauerhaft gedrosselt oder ein Produkt oder eine Produktlinie komplett eingestellt werden muss. Die unternehmerische Entscheidung und deren Auswirkungen auf die Arbeitsplätze (z.B. Schließung eines Betriebs oder von Betriebsabteilungen) sollte schriftlich dokumentiert werden. Dies ist ohnehin erforderlich, um sich in Kündigungsschutzverfahren verteidigen zu können.

Liegt eine solche saubere Fakten- und Aktenlage vor, lässt sich begründen, dass ursprünglich die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld gegeben waren. Die Agentur für Arbeit muss über relevante Änderungen informiert werden. Eine enge Abstimmung empfiehlt sich, um keine bösen Überraschungen zu erleben.

Denkbar ist es auch, dass in einem Teil des Betriebs weiter Kurzarbeit durchgeführt und in einem anderen Teil (z.B. weil ein Produkt oder eine Produktlinie eingestellt wird) abgebaut wird. Die Hintergründe für eine solche Kombination von Kurzarbeit und Personalabbau sollten sorgfältig geprüft und dokumentiert werden.

Timing

Wichtig ist auch das Timing. Die Agentur für Arbeit geht davon aus, dass die Grundlage für die Gewährung des Kurzarbeitergelds entfällt, wenn der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung, einen Betrieb oder Betriebsteile zu schließen oder einen erheblichen Personalabbau durchzuführen, trifft und konkrete Umsetzungsschritte einleitet (z.B. Ausspruch von Kündigungen oder Abschluss eines Interessenausgleichs). Das bedeutet, dass während der Kündigungsfristen kein Kurzarbeitergeld in Anspruch genommen werden kann.

Besondere Herausforderungen ergeben sich, wenn vor dem Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen noch mit dem Betriebsrat wegen Vorliegens einer Betriebsänderung über einen Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt werden muss. Da dies gewisse Zeit in Anspruch nehmen wird, empfiehlt es sich, ergebnisoffen in die Verhandlungen zu starten und deren Ergebnis erst später mit dem Abschluss des Interessenausgleichs zu dokumentieren und erst zu diesem Zeitpunkt eine endgültige unternehmerische Entscheidung zu treffen. Dies kann helfen, dass das Kurzarbeitergeld noch bis zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs weitergewährt wird.

Fazit

Der Wechsel von Kurzarbeit zum Personalabbau muss gut überlegt und vorbereitet werden. Eine saubere Dokumentation der angestellten Prognosen hinsichtlich der Entwicklung des Beschäftigungsbedarfs und eine Niederlegung der getroffenen unternehmerischen Entscheidung sind wesentliche Grundlagen, damit das Kurzarbeitergeld nicht wegen eines zwischenzeitlich erforderlich gewordenen Personalabbaus zurückgezahlt werden muss.